quarta-feira, 24 de outubro de 2012

DIREITOS HUMANOS. TEXTO: DR ROGERIO INÁCIO E DRA TANIA SATO.

DIREITOS HUMANOS PARA OS PROFISSIONAIS DE
SEGURANÇA PÚBLICA: CONSIDERAÇÕES SOBRE OS
REGULAMENTOS INTERNOS DAS INSTITUIÇÕES POLICIAIS*



Tânia Regina Nóbrega Sato *

Rogério Inácio Ribeiro *





RESUMO



 Os direitos humanos são direitos consagrados
constitucionalmente inerentes a condição do ser humano. A aplicação dos
princípios da dignidade humana na atividade policial já é uma realidade,
fazendo parte dos currículos de formação e capacitação profissional do
policial. O problema que se identificou e que ocasiona como conseqüência
atos de violação as garantias fundamentais por parte dos profissionais de
segurança é a falta de valorização dessas mesmas garantias pelas
instituições da Polícia Militar tanto quanto na Polícia Civil. Não há muitos
estudos a esse respeito e só recentemente, no ano de 2010, foi editada uma
Portaria Interministerial elencando diretrizes básicas sobre os Direitos
Humanos dos Profissionais de Segurança Pública. Este trabalho visa apontar
alguns conflitos existentes nos regulamentos disciplinares das instituições
policiais que necessitam ser observados e reparados para que os
profissionais de segurança, principalmente os policiais civis e militares, não
só apliquem os princípios dos direitos humanos para também sejam seus
sujeitos de direito.





Palavras-chave: Direitos Humanos; Segurança Pública; Polícia Civil; Polícia
Militar.





INTRODUÇÃO

 Na sociedade brasileira contemporânea torna-se mais premente a
questão da violência e o papel da das Instituições de Segurança Pública
sobre o fenômeno criminal. Verificamos que rotineiramente as instituições
policiais são questionadas sobre como trabalham na promoção dos Direitos
Humanos junto aos seus agentes, na atividade policial diária.

O que vemos é a aplicação da disciplina nos currículos de formação
técnico-profissional, mas o que está sendo feito para o agente da segurança
pública dentro das Instituições? Como os princípios da dignidade da pessoa
humana estão sendo aplicados para o profissional da segurança pública?


 Esses e outros questionamentos sobre a dinâmica da violência, da
criminalidade e das diversas violações dos direitos humanos que ocorrem
dentro das instituições que vamos analisar sob aspectos jurídicos,
sociológicos e políticos. Nesse momento, nosso objetivo é a análise jurídica
num primeiro momento.

 Em nossa análise, ainda que não pormenorizadamente, verificaremos
alguns artigos do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São
Paulo, no que tange a observância de princípios constitucionais violados
quando da sua edição e publicação. Posteriormente, relacionaremos também
alguns pontos relevantes e conflitantes das relações institucionais na Polícia
Civil do Estado de São Paulo, apoiados na Lei n.º 207/79, Lei Orgânica da
Polícia Civil. Por derradeiro, faremos uma análise da Portaria Interministerial
SEDH/MJ n.º 02 de 15/12/2010, que trata dos Direitos Humanos para os
Agentes da Segurança Pública.

 O tema é por demais extenso, porém acreditamos que conseguimos
contextualizar nosso objetivo: o RDPM fere direito e garantias individuais,
encontrando-se, ainda, em desacordo com a Portaria Interministerial
SEDH/MJ N.º 02/2010, publicada em 15 de dezembro de 2010, de forma
muito mais gritante que a Lei Orgânica da Polícia Civil, que por sua vez,
comete violações de ordem moral, ética e com excessivo corporativismo de
carreira.

1. REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR


 As Polícias Militares e os Corpos de Bombeiros Militares são os
mantenedores da ordem e da defesa, conforme reza a Lei Maior: “Às polícias
militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos
corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei,
incumbe a execução de atividades de defesa civil” (art. 144, § 5º, CF). No
Estado de São Paulo a Polícia Militar é integrada pelo Corpo de Bombeiros
(art. 139, § 3º da Constituição do Estado de São Paulo). A instituição da
Polícia Militar é regida pelo Regulamento Disciplinar da Polícia Militar
instituído pela Lei Complementar Estadual n.º 893/2001. É uma instituição


militar estadual, baseada na hierarquia e na disciplina (art. 1º, RDPM –
REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR). (FREUA, 2007)

 O legislador paulista elaborou a Lei Complementar nº 893 de nove de
março de 2001, conhecido como Regulamento Disciplinar da Polícia Militar –
RDPM. É um código de conduta que disciplina as transgressões disciplinares
e as sanções respectivas, além de elencar valores e deveres policiais
militares. Quantos a esses valores e deveres, não há questionamentos já que
devem ser inerentes a qualquer atividade fim e mais que isso, de qualquer
cidadão.

 Já em seu artigo 13 prevê: “As transgressões disciplinares são
classificadas de acordo com sua gravidade em graves (G), médias (M) e
leves (L)”. No parágrafo único do mesmo artigo estabelece quais são as
transgressões disciplinares. O artigo conta com 132 itens alusivos a diversas
transgressões.

 O militar é um cidadão que faz parte da sociedade como qualquer outro
profissional. Sua função é a preservação da segurança, no caso dos Estados,
a segurança interna.

 O direito militar, que se divide em direito administrativo militar ou
disciplinar militar, direito penal militar e direito processual penal militar, em
nenhum momento pode afastar a aplicação dos princípios constitucionais,
que devem ser observados e respeitados, sob pena da prática do crime de
abuso de autoridade. (ROSA, 2002)

 O militar estadual está sujeito ao RDPM, porém, ao mesmo tempo,
necessita que sua dignidade seja preservada, como a qualquer indivíduo. As
transgressões disciplinares apresentadas pela instituição militar devem
permitir ao policial infrator o exercício da ampla defesa e o do contraditório,
como em qualquer processo submetido à Justiça Estadual nos crimes regidos
pelo Código Penal. Na fase inquisitorial (Inquérito Policial Militar) vemos
ainda mais discrepâncias. Verificamos algumas:


1.1. Direito de Assistência Jurídica




 A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 133 que o
advogado é indispensável à administração da Justiça, seja nos Estados, na
União ou nas Justiças Especializadas, entre elas a Justiça Militar Estadual ou
Federal. O inquérito policial militar que também é sigiloso encontra-se sujeito,
então, aos preceitos constitucionais da nossa Carta Magna, sob pena da
prática do crime de abuso de autoridade previsto na Lei Federal n.º 4898/65.

 O Inquérito Policial Militar é a apuração sumária de fato, que, nos
termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de
instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos
necessários à propositura da ação penal, conforme o artigo 9º do CPPM. Não
é processo e sim mero procedimento inquisitorial e investigatório, que visa à
apuração das infrações penais militares e de sua autoria, para que o
Ministério Público tenha elementos e base suficiente para a realização da
denúncia. Normalmente, o que se vê é procedimentos instaurados como
forma de coação institucional, movida por sentimentos particulares, que não a
correção profissional, sem base legal ou garantias institucionais preservadas.

 Torna-se inviável profissionalmente a utilização até dos remédios
constitucionais consagrados em face dos abusos cometidos, sob pena da
continuidade de perseguições por superiores hierárquicos.

 Descreveremos algumas situações de inconstitucionalidade vigentes
no referido RDPM.

1.2. Direito de Petição




 Segundo Murillo Salles Freua (2007), como era de se esperar, o
RDPM apresenta inúmeras inconstitucionalidades, sendo uma das mais
gritantes, o artigo 13, parágrafo único, item 130 que impõe: “recorrer a outros
órgãos, pessoas ou instituições, exceto o Poder Judiciário, para resolver
assunto de interesse pessoal relacionado com a Polícia Militar (M)”. Quando
empregou a palavra “outros” se referiu ao mundo externo da Polícia Militar de
São Paulo, e quando empregou “exceto o Poder Judiciário”, excetuou apenas


e tão somente o Judiciário, limitando desta forma o direito de petição do
policial militar para outros órgãos do Poder Público quando for de interesse
pessoal que envolva a PM paulista.

FREUA afirma que ao limitar o direito de petição, cláusula pétrea na
Constituição da República, o item 130 das transgressões disciplinares do
RDPM implantou uma inconstitucional “mordaça” no policial militar do Estado
de São Paulo. (2007: 2)

O direito de petição, sem exceção, é direito de todos, pois caso a
Constituição Federal pretendesse excluir alguém desta cláusula pétrea, faria
de forma taxativa como foi, por exemplo, proibindo ao militar a sindicalização
e a greve (art. 142, § 3º, inc. IV CF). Absurdos jurídicos facilmente sanáveis
não fosse o aspecto “militaresco” da polícia.

 Esse direito, portanto, é uma forma de garantir a participação da
sociedade nos atos do Estado, dando a qualquer pessoa a qualidade de
fiscal, através de denúncias ou cobranças, como também, é forma de
participação do poder, requerendo algo aos Poderes Públicos. Neste sentido
TEMER (2004:203) afirma: “A petição visa a prevenir a vulneração a direito
(daí por que ela se visa a defender direito) e denunciar ilegalidade ou abuso
de poder”.

 Nada mais notório, simples até, que se tenha o direito de peticionar, já
que em uma democracia os poderes emanam do povo (ainda que muitos
relutem contra esse direito), conforme artigo 1º, parágrafo único da
Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio
de representantes eleitos diretamente, nos termos desta Constituição”.

Para FREUA (2007:4) no caso do RDPM de São Paulo, a “mordaça” é
no sentido de limitar o policial militar de peticionar as mais variadas
instituições públicas para resolver assunto pessoal que envolva a PM. Apesar
de discutível, não se questiona aqui a limitação para com instituições
privadas como a imprensa (instituição também muito importante para uma
democracia), mas o que se questiona é o direito de petição diante do Poder
Público.


 Conforme vimos pelo o inciso XXXV do artigo 5º da CF: “a lei não
excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, o item
130 das transgressões disciplinares do RDPM prescreveu que tal Poder será
o único meio externo à sua corporação que o policial militar poderá se
socorrer diante de problemas pessoais relacionados à Polícia Militar.
Conforme o próprio RDPM, conclui-se que o policial militar pode peticionar
com o governador, que é o Comandante Máximo da Polícia Militar, e com o
seu secretário da pasta da Segurança Pública, ao qual a PM também
mantém subordinação. Nada mais, como cabe aos demais do povo. Talvez
porque a Polícia Militar não faça parte da mesma sociedade a qual serve!

 Assim, vemos e confirmamos que o item 130 das transgressões do
RDPM é uma afronta ao artigo 5º, inciso XXXIV, alínea “a” da Constituição da
República Federativa do Brasil, pois limita o tão consagrado Direito de
Petição.

1.3. Princípios violados




 O devido processo legal é um princípio constitucional que deve ser
observado tanto na justiça comum, quanto nos processos disciplinares ou
administrativos.

 Em qualquer caso, o acusado deve estar em igualdade de condições
com seus acusadores, caso contrário estará sendo negado o direito ao
devido processo legal e sentimentos outros que não os da justiça legal e
imparcial estarão dando lugar às mesquinharias humanas. Esse e outros
princípios foram defendidos por Beccaria em sua obra “Dos Delitos e das
Penas”, há alguns séculos, mas ainda sofremos violações nas nossas
instituições, principalmente as militares.

 O princípio da legalidade aplicado à administração pública conforme
art. 37, caput, da C. F, é também aplicado a administração pública militar. As
normas administrativas militares foram recepcionadas pela CF de 1988, mas
existem dispositivos que não foram recepcionados por contrariarem as
garantias estabelecidas no art. 5º, da CF. Com a Lei Complementar n.º


893/2001, esperava-se que tais incongruências não mais ocorressem, porém
não é o que vemos.

O RDPM estabelece normas abertas e de conteúdo variado que
expressam evidente vulneração ao princípio da taxatividade. O princípio da
taxatividade decorre do consagrado princípio da legalidade, segundo o
qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei.

No que se refere à matéria disciplinar, militar ou não, a legalidade se
observa na descrição exata das condutas consideradas como transgressões
disciplinares, ou seja, o funcionário público ou militar deve fazer só aquilo que
a lei mandar e saber exata e pormenorizadamente as condutas consideradas
infrações disciplinares.

O que se vê quando existem condutas ou normas abertas, cujo
conteúdo é indeterminado ou não especificado, é a possibilidade de se
definir a posteriori o que é permitido ou não, a bel prazer de quem detém
esse poder de administrar a disciplina interna na corporação militar ou
administrativa.

Vemos esse consoante manifesto abuso de poder, expresso no artigo
12, do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo,
que dispõe:

 “artigo 12 – transgressão disciplinar é a infração
administrativa caracterizada pela violação dos
deveres policiais-militares, cominando ao
infrator as sanções previstas neste regulamento;
§ 1º – as transgressões disciplinares
compreendem: 1 – todas as ações ou omissões
contrárias à disciplina policial-militar,
especificadas no artigo 13 deste regulamento; 2
– todas as ações ou omissões „não
especificadas. no artigo 13 deste regulamento,
mas que também violem os valores e deveres
policiais-militares; § 2º – as transgressões
disciplinares previstas nos itens 1 e 2 do § 1º,
modeste artigo, serão classificadas como
graves, desde que venham a ser: 1 –
atentatórias às instituições ou ao estado; 2 –
atentatórias aos direitos humanos fundamentais;
3 – de natureza desonrosa”.

Percebe-se claramente que as condutas não são determinadas.


O que é não especificado, não é transgressão disciplinar, por violar o
princípio da taxatividade, porque tais normas devem determinar com clareza
os contornos de razoabilidade no enquadramento entre o fato praticado e a
conduta punível. Se a peça acusatória no processo administrativo disciplinar
deve conter a exata especificação do que está sendo ou foi imputado, a
qualquer acusado, qual a reprovação descrita no artigo 12? O conteúdo da
norma do artigo é preenchido pelo aplicador da sanção/disciplinador que se
transforma em legislador interno e é ele quem determina e faz valoração do
seu comportamento. Para complementar, ou melhor, piorar as aberrações
neste artigo, a sanção que deve ser aplicada ao caso concreto não é
definida, ou seja, além de ficar ao bel prazer de quem acusa determinar e
valorar sua conduta, a sua “punição” também é definida de modo aleatório,
individualizado pelo grau de inimizade (senso de justiça ou injustiça?)
que possa ter com o seu acusador/julgador.(grifo nosso)

Exemplo vivo disso são as transgressões disciplinares em que todas
as ações ou omissões não especificadas, praticadas contra as leis, as
instituições, os símbolos nacionais, contra a dignidade da classe, contra os
preceitos da subordinação e regras de conduta, não são especificadas em
sede de imputação objetiva da transgressão. (MACIEL JR, 2003)

 Vemos também que o princípio da inocência no direito administrativo
militar ainda é uma inconstante na seara administrativa militar onde o
administrador possui discricionariedade no julgamento dos seus
subordinados.

Apesar do direito administrativo militar ser ramo autônomo do direito,
possuindo seus próprios fundamentos e princípios, possui também estreitas
relações com o direito penal, por isso muitas transgressões disciplinares
podem ensejar um processo crime perante as auditorias militares. O militar
que cometer uma transgressão disciplinar poderá ficar recolhido por até 30
dias em regime fechado, devendo permanecer no quartel até o cumprimento
da punição.


 O maior problema reside no fato de que no processo administrativo, a
prova da acusação é feita pelo próprio órgão julgador, o que lhe retira a
imparcialidade, princípio consagrado e inerente a administração pública e a
realização da Justiça. Para aplicação do devido processo legal seria
necessária a instituição da figura do oficial acusador que ficaria responsável
pela colheita dos elementos de prova, o que permitiria ao oficial julgador ter
isenção no momento do julgamento. Só que isso não ocorre.

 No curso da instrução probatória, pode ocorrer a dúvida quanto aos
depoimentos colhidos que não levam a certeza da autoria ou materialidade
da transgressão disciplinar, o que não autoriza a prolação de um seguro
decreto condenatório. A transgressão disciplinar exige a comprovação da
autoria e materialidade, sob pena de se estar praticando excesso ou até
mesmo uma arbitrariedade. A manutenção da hierarquia e da disciplina deve
ser feita em conformidade com os princípios da legalidade e do devido
processo legal, para que o Estado democrático de Direito não seja violado.
(MACIEL JR, 2003)

1.4. Recursos Hierárquicos




 Já constatamos que o policial militar não se pode valer de outras
instituições e ou órgãos para recorrer em seu favor, então só lhe resta o
Judiciário.

 Como o Judiciário precisa ser provocado, o policial militar paulista
somente se valerá de seu advogado, pois caso venha a peticionar com o
fiscal da lei, que é o promotor de justiça, poderá este militar ser punido
(grifo nosso) com fulcro no inconstitucional item 130 do RDPM.

 O pior aconteceu com a própria Constituição Estadual, em especial no
que tange o próprio Legislativo Paulista, já que cabe à Assembléia Legislativa
ter comissões permanentes e temporárias, e em razão da matéria de sua
competência, receber petições, reclamações, representações ou queixas de
qualquer pessoa contra atos ou omissões das autoridades ou entidades
públicas (art. 13, § 1º, item sete, CE). Também se esqueceram da
competência exclusiva da Assembléia Legislativa de fiscalizar e controlar os


atos do Poder Executivo (art. 20, inc. X, CE). Sendo assim, o policial militar,
ainda que pautado em assunto pessoal que envolva a Polícia Militar do
Estado de São Paulo, tem o direito de peticionar quando necessário para o
Legislativo, mas de maneira trágica (pra reafirmar a inconstitucionalidade e o
absurdo), poderá ser punido pelo antidemocrático item 130 do RDPM.

Não há o que se contestar que um documento normativo desta
magnitude, deve estar lastreado na fiel observância da Constituição da
República, a fim de se dar validade jurídica aos atos praticados sob a
chancela deste diploma legal. Infelizmente, como se vê, incongruências de
um regimento que no máximo deveria instruir ou regrar administrativamente
seus subordinados, afronta à Carta Magna e as garantias à dignidade
humana.

 Reportando-se ao dispositivo que regula os recursos disciplinares
podemos constatar que “entre linhas”, existe uma expressão que coloca todo
o dispositivo a derrocada, por dificultar ou até mesmo impedir que o acusado
exercite com plenitude a ampla defesa, portanto, essa vedação não coaduna
com a ordem constitucional, o que nos conduz a constatar uma possível
inconstitucionalidade, senão vejamos:

 “Artigo 57 - O pedido de reconsideração de ato
é recurso interposto, (...) (...)
§ 6º - Não será conhecido o pedido de
reconsideração intempestivo, procrastinador ou
que não apresente fatos novos que modifiquem
a decisão anteriormente tomada, devendo este
ato ser publicado, obedecido o prazo do § 3º
deste artigo.

Artigo 58 - O recurso hierárquico, interposto por
uma única vez, (...) (...)
§ 6º - Não será conhecido o recurso hierárquico
intempestivo, procrastinador ou que não
apresente fatos novos que modifiquem a
decisão anteriormente tomada, devendo ser
cientificado o interessado, e publicado o ato em
boletim, no prazo de 10 (dez) dias”.

A imposição para o acusado apresentar “fatos novos” (em grau de
recurso?) sob pena de não conhecimento do recurso é sem dúvida um
cerceamento ao duplo grau de jurisdição e, por conseguinte, uma afronta ao
exercício da ampla defesa, visto que o sancionado por imposição legal terá


que se conformar com a decisão proferida, pois não poderá devolver o mérito
para um novo reexame se não apresentar “fatos novos”.
Está evidente que o legislador por motivos, interesses
desconhecidos ou até por carência de conhecimento jurídico mínimo
(grifo nosso), propositalmente com escopo de limitar a interposição de
recursos ou por desconhecimento jurídico, o que piora ainda mais em se
tratando de uma lei, colocou implicitamente esta vedação ao direito de
recorrer, considerando que na maioria dos casos fica impossível ao policial
militar apresentar “fatos novos que modifiquem a decisão anteriormente
tomada”, uma vez que o interesse precípuo do recorrente é devolver o mérito
da questão para uma retratação da autoridade que lhe sancionou, ou então,
que esse mérito seja reavaliado por outra autoridade hierarquicamente
superior.

De certo temos que a exigência de “fatos novos” não pode ser
considerando como requisito essencial para conhecimento do recurso, mas
sim para uma revisão do ato administrativo, no que concerne a decisão de
mérito depois de exauridos os recursos, haja vista que dentro do prazo
prescricional ou legal, é juridicamente possível que o ato administrativo seja
revisado quando existir evidente vício, ou ainda, quando surgir “fatos novos”
que demonstrem a necessidade de sua revisão in bonam partem.1
Capez na obra Curso de Processo Penal define com maestria os
fundamentos do recurso: “Os recursos estão fundamentados na necessidade
psicológica do vencido, na falibilidade humana e no combate ao arbítrio”
(CAPEZ, 2003: 383).

1 Tradução livre: Em benefício da parte
2 Tradução livre: com o devido respeito

O Livro “Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São
Paulo” do ilustre Alexandre Henrique da Costa, utilizado como doutrina, o
seguinte: “Data maxima venia2, parece equivocada a lei ao exigir fato novo
para a interposição de recurso, porquanto, o que se quer com o ato de
recorrer é uma reanálise, um reexame da questão, e não a mágica


descoberta de um fato novo que possibilite a alteração da questão” (COSTA
ET AL, 2007: 274).

 Portanto a impugnação apreciada pela Administração, mesmo aquela
em que o acusado não apresente elementos que possa modificar a decisão
da autoridade, deve ser considerando como um “serviço de honra”, e prova
de lisura dos atos processuais e ou administrativos quanto aos princípios
basilares da própria Administração: legalidade, imparcialidade, publicidade e
moralidade. A modificação ou mantença da decisão estará amparada pela
legalidade, visto que a questão submetida à nova análise terá exaurido todos
os meios de defesa e recursos, o que certamente dificultará a possibilidade
de existência de erro material e/ou formal.

 Qualquer Lei que expressa ou implicitamente limite essas garantias,
deve ser interpretada como inconstitucional pelo operador do direito. Não há
dúvida que o § 6º do artigo 57 e § 6º do artigo 58 da Lei Complementar
893/01 – RDPM conduzem ao entendimento da inconstitucionalidade da Lei
ao exigir a apresentação de “fatos novos”, pois limitam exacerbadamente a
possibilidade de interposição de recurso, ferindo de início os princípios do
duplo grau de jurisdição e da ampla defesa, já que os recursos
administrativos disciplinares devem ser considerados um desdobramento da
defesa.

Para completar o quadro de absurdos jurídicos é inadmissível que a
mesma autoridade que instaura o procedimento disciplinar vá julgar o policial
militar, pois desta forma o princípio da imparcialidade inexiste.

Uma vez informada pelo princípio constitucional da impessoalidade, a
Administração Pública deve atuar, nos autos de processo administrativo
disciplinar, de forma isenta e independente de motivação pessoal dos
agentes administrativos quanto aos interessados ou acusados, haja vista que
devem prevalecer o interesse público e a legalidade, de forma que os feitos
disciplinares não podem ser instaurados, processados nem julgados com o
propósito de favorecer ou prejudicar os funcionários imputados, pois qualquer
desvio de finalidade pode determinar a nulidade dos atos praticados.


A jurista portuguesa Maria Teresa de Melo Ribeiro anota sobre a
imparcialidade:

“Imparcial será, portanto, a conduta objetiva,
desinteressada, isenta neutra e independente:
imparcial será, enfim, a atuação de quem, na
avaliação ou na ação, na escolha ou na decisão,
se rege unicamente por critérios lógico-
racionais, não se deixando influenciar por
sentimentos estranhos ao circunstancialismo
factual envolvente, qualquer que seja a sua
origem, natureza ou relação com a questão
controvertida [...] conduta verdadeiramente
imparcial será apenas aquela que, para além de
obedecer a parâmetros racionais de
comportamento, tenha em atenção à totalidade
dos interesses afetados pela própria ação.”

Autoridades e servidores impedidos ou suspeitos para exercerem suas
atribuições, em virtude de ostentarem algum tipo de circunstância pessoal ou
motivo que lhes subtraia a plena isenção para apreciar a responsabilidade
disciplinar do acusado sejam com a tendência de inocentar ou de culpar
imotivadamente, não podem compor comissões processantes ou sindicantes,
nem instaurar ou julgar processos administrativos punitivos ou sindicâncias.

Sedimentou o Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“A noção de „imparcialidade. é ínsita à idéia de
„justiça., de modo que sua presença se faz
indispensável sempre que houver algum tipo de
atividade judicante em qualquer área do Poder
Público. O fato de o comandante do batalhão ter
apurado a alegada infração disciplinar cometida
por seu subordinado e, com base nisso,
aplicado a sanção prevista no regulamento,
mesmo havendo entre ambos anteriores e
sérias divergências, é motivo suficiente para que
tal procedimento revele-se comprometido desde
o início.”

Devemos destacar o quão absurdo se torna o fato de se colocar o
julgamento das ações dos administrados, bem como os dispositivos legais
para efetiva manutenção da justiça dentro das organizações militares, fiquem
a cargo de oficiais encarregados por proferir as decisões e que na maioria
das vezes nem ao menos possuem conhecimento jurídico mínimo, ou seja,
não ostentam o título de bacharel em ciências jurídicas. Como é possível?


Estando afastado completamente tal princípio, se dá margem a
decisões capciosas e arbitrárias comumente disseminadas na Corporação,
onde argumentos, provas, legislações simplesmente são postas de lado sem
sua devida observância.

1.5. Relação Prioritária de Transferência




Uma circunstância que não é delineada no RDPM, mas pelas IPM
(Instruções Policial Militar) são as remoções dos policiais militares do local de
exercício de suas atividades. A Relação Prioritária de Transferência (RPT)
contempla a situação do servidor policial militar que deseje ser realocado,
porém, o que se vê, é a vontade interna dos comandos e não dos policiais e
como tal, serve também para punir aquele se encontre em situação de
perseguição interna, sob o manto do interesse policial ou a bem do serviço.

A administração com a responsabilidade de não prejudicar a função
policial adequará o militar, civil ou servidor, a uma localidade que mais lhe
convir. Porém, quando a permanência dele se fizer inconveniente ou
incompatível, poderá a utilizar a movimentação para disciplinar, aqui vemos
claramente a possibilidade das arbitrariedades revestidas de legalidade, pois
nesses casos basta um indício, ou mesmo uma denúncia anônima para que a
transferência seja efetivada, como forma de punição.

Pelo RPT temos então a movimentação por conveniência própria. O
art. 130 da Constituição do Estado de São Paulo, assegura ao servidor o
direito de remoção para igual cargo ou função, no lugar de residência do
cônjuge, se este também for servidor e se houver vaga (sempre se alega a
falta dessas), todavia se a instituição resolver movimentar algum policial para
esse mesmo local que tenha negado a transferência com base neste artigo
da constituição paulista o fará. Interessante existir vaga para um determinado
interesse (que não é o coletivo) e não para outro. Conveniência e
oportunidade da Administração. (grifos nosso)

As disposições administrativas a cerca das movimentações, no âmbito
da Policia Militar do Estado de São Paulo (PMESP) podem ser encontradas
nas Instruções Policial Militar Nº 2 – Instruções Para Movimentação de


Policiais Militares (I-2-PM). Na I-2-PM, em seu art. 4º Movimentação é a
denominação genérica do ato administrativo que tem por objeto alocar os
oficiais e praças nas OPM para propiciar o cumprimento das missões afetas à
corporação, estabelecendo a situação funcional do policial militar.

O que é absurdo e indigno e deve sempre ser objeto de apreciação
dos operadores do Direito é a atitude de alguns comandantes, que se
valendo de sua condição, fazem da transferência por conveniência do serviço
(o poder da administração pública em adequar seu efetivo às necessidades
sociais), um instrumento de manobra política com intuito de autopromoção e
com fim saneador de diferenças meramente pessoais, fúteis. Ações como
essas além de injustas, são ilegais, pois se revestem da alegação de
“necessidade do serviço”, permitindo ao administrador/comandante solicitar
ou permitir o remanejamento de pessoal, em detrimento da dignidade do
policial/servidor.



1.6. Inexequibilidade do RDPM




Para terminar nosso rol de absurdos jurídicos, temos que comentar o
art.88 do RDPM, o qual citamos:

Artigo 88 - O Comandante Geral baixará
instruções complementares, necessárias à
interpretação, orientação e fiel aplicação do
disposto neste Regulamento.



O Comandante Geral da PMESP, com o advento da Lei
Complementar 893, de 09 de março de 2001(Regulamento Disciplinar da
Polícia Militar do Estado de São Paulo), baixou a Portaria (Portaria I-16-PM)
do Comandante Geral N° CORREGPM-001/305/01, com as alterações da
Portaria do Comandante Geral Nº CORREGPM-004/305/01. Essa portaria
com 10 itens visa “regular” o RDPM.

O problema começa se a Lei Complementar, seja ela qual for, como é
o caso da lei que institui o RDPM, for regulamentada por meio de portaria ou
como consta no artigo 88 em questão, instruções normativas, expedida pelo
Exmo. Comandante Geral PM. Todas as instruções ou orientações


necessárias para regulamentar à aplicabilidade de Lei, somente pode ocorrer
por meio de Decreto, ato administrativo de competência exclusiva do chefe
executivo. Tratando-se de lei complementar federal, o Presidente da
República, no caso de lei complementar estadual o decreto deve ser
emanado pelo Governador do Estado de São Paulo, e não por portaria de
subordinado que não possui competência legal, para regulamentar lei.

 Nossa Carta Magna, em seu artigo 84, inciso IV, reza que cabe ao
Presidente da República a edição de decretos regulamentares, assim como o
artigo 24 § 2º, item quatro da Constituição do Estado de São Paulo, confere a
mesma competência ao Governador do Estado de São Paulo. O ato de editar
decretos é ainda indelegável.

O artigo 88 da Lei Complementar n. º 893/01 está violando literal
disposição da Lei Complementar 60 de 10.06.72, bem como o Artigo 84,
inciso IV da Constituição Federal c.c. o Artigo 47, inciso III da Constituição do
Estado de São Paulo. “O poder regulamentar é a faculdade de que dispõe os
chefes de Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeito) de
explicar a lei para sua correta execução, ou de expedir decretos autônomos
sobre a matéria de sua competência ainda não disciplinada por lei. É um
poder inerente e privativo do Chefe do Executivo (CF, art. 84, IV), e, por isso
mesmo, indelegável a qualquer subordinado.” (SILVA NETO)

Portanto, se a autoridade é incompetente para regulamentar e
executar a lei, a Portaria I-16 PM é consequentemente, ilegal e nula e torna
inexeqüível a Lei Complementar n.º 893/01, por falta de regulamentação.



2. LEI ORGÂNICA DA POLÍCIA CIVIL




A Lei Complementar n.º 207 de 05 de janeiro de 1979 veio instituir a
Lei Orgânica da Polícia, sendo um estatuto com regulamentos, direitos,
deveres e vantagens que regem a Instituição da Polícia do Estado de São
Paulo, porém somente até o artigo 2º. Nos demais artigos regem e
direcionam a Polícia Civil do Estado de São Paulo.


Nesse estatuto constam desde as atribuições, carreiras e provimento
de cargos até os procedimentos e processos administrativos disciplinares.
Inclusive, a Lei Orgânica foi atualizada em 2002 pela Lei complementar n.º
922, conhecida como “via rápida” (explicaremos o porquê do famigerado
“apelido”).

Inicialmente nesse trabalho, vamos pontuar alguns artigos
considerados subjetivos quanto a sua aplicação e juridicidade.

Vejamos então, ao art. 18 que versa sobre os requisitos para o
provimento de cargos.

Este artigo elenca dentre muitos aspectos a idade mínima e máxima
para ingresso nas carreiras da Polícia Civil, que ainda constam como 18
(dezoito) e 45 (quarenta e cinco), mesmo já pacificado no Supremo Tribunal
Federal pela Súmula 683: “O limite de idade para a inscrição em
concurso público só se legitima em face do art. 7º, XXX, da
Constituição, quando possa ser justificado pela natureza das
atribuições do cargo a ser preenchido.”

É certo e me parece razoável que para o exercício da carreira militar
se exija um limite máximo de idade; já nas carreiras da Polícia Civil, visto as
suas peculiaridades não existe tal fator. Também é de se consignar que há
muito já não vemos limite máximo de idade nos concursos da Polícia Civil,
como o recente instaurado certame para Delegados de Polícia de 2011,
porém na lei orgânica o dispositivo continua, sem qualquer observação ao
princípio da isonomia consagrado no artigo 7º inciso XXX, da Constituição
Federal. Ademais, para ingresso nas carreias policiais civis é exigido TAF
(Teste de Aptidão), de caráter classificatório, porém de comparecimento
obrigatório. Vemos aqui, uma limitação de ordem subjetiva, ou seja, margem
para uma reprovação do candidato.

2.1. Das remoções e transferências




Como declinado em outro momento, na Polícia Civil as maiores
violações ocorrem pela total falta de imparcialidade, de ética nos


procedimentos, principalmente os disciplinares, onde vigora a máxima “aos
amigos tudo, aos inimigos o rigor (e muito mais) da lei”.(grifo nosso).
Nesse mesmo diapasão, temos que falar sobre os famosos “bondes” da
polícia civil, ou seja, as remoções para atender a interesse da administração
(leia-se administradores).

 Vejamos o Cap.IV, que trata das remoções:

Artigo 36 – O Delegado de Polícia só poderá
ser removido, de um para outro município
(vetado):

I – a pedido;

II – por permuta;

III – com seu assentimento, após consulta;

IV - no interesse do serviço policial, com a
aprovação de dois terços do Conselho da
Polícia Civil (vetado).
Artigo 37 – A remoção dos integrantes das
demais séries de classes e cargos policiais civis,
de uma para outra unidade policial, será
processada:

I – a pedido;

II – por permuta;

III – no interesse do serviço policial.

Artigo 38 – A remoção só poderá ser feita,
respeitada a lotação de cada unidade policial.
Artigo 39 – O policial civil não poderá ser
removido no interesse do serviço, para
município diverso do de sua sede de exercício,
no período de 6 (seis) meses antes e até 3 (três)
meses após a data das eleições.

Parágrafo único – Esta proibição vigorará no
caso de eleições federais, estaduais ou
municipais, isolada ou simultaneamente
realizadas.

Artigo 40 – É preferencial, na união de
cônjuges, a sede de exercício do policial civil,
quando este for cabeça do casal.

 Uma particularidade da Polícia Civil, em relação à Polícia Militar e uma
maior inconstância com relação ao comando da Instituição. Frequentemente,
ocorre troca de comando na Delegacia Geral de Polícia e mais ainda, nas
diretorias dos vários departamentos da Polícia Civil. Disso decorrem as
chamadas remoções ou transferências de funcionários (nesse momento
falamos em Delegados de Polícia, responsáveis pelo “comando” da
Instituição). Quando não há onde colocar o “ex” (diretor, divisionário, titular,
etc.), acaba por se “encostar” (ou é colocado de escanteio), ao que
chamamos “NASA” (termo utilizado para designar lugar que ninguém quer,
ou, de onde nada se comanda, alusão ao vazio, espaço). Quando se está na


esfera de comando, afeta aos delegados de polícia, normalmente, após se
ajeitar as “cadeiras” (postos de primeiro escalão), começa a se reordenar os
funcionários dos escalões inferiores. Tratando-se de departamentos dentro
de um único prédio, exemplo do DEIC, DENARC, DIRD, e até a pouco tempo
no DETRAN, o problema é centralizado, muda-se de andar, de sala. Já em
São Paulo, município que detém 93 (noventa e três) delegacias de polícia
territoriais, cujo departamento responsável é o DECAP, o problema toma
proporções absurdas.

 Cada novo Delegado de Polícia que assume uma determinada
Delegacia Seccional (no DECAP são oito delegacias seccionais), que em
média é responsável por onze delegacias, imaginem o montante de pessoal
que vez por outra é remanejado para atender as necessidades (amizades ou
inimizades) do novo delegado da área? É certo que há os cargos de
confiança, mas infelizmente, a confiança (ou falta dela) move a máquina
administrativa, causa atrasos nos trabalhos de polícia judiciária, por vezes
causa insatisfação profissional e queda da produtividade, principalmente na
elucidação crimes e de sua autoria, afetando toda a sociedade.

Quando a carreira é de delegado de polícia, há todo um cuidado no
remanejamento (a não ser que seja um completo desafeto de alguém
superior hierárquico). Agora, nas demais carreiras, isso pouco importa. Pouco
importa se o funcionário tem sua vida estruturada na zona leste e vai ter que
se virar, literalmente, pra chegar ao fim da zona sul.

 Esse expediente de remoção, no interesse do serviço policial, é usado
também, como forma de punição, inclusive. Igualmente como na PMESP.

 Recentemente foi editada a Portaria DGP n.º 22/2010, que em tese,
veio disciplinar os procedimentos administrativos para edição dos atos de
remoção aos integrantes da carreira de Delegados de Polícia. Já em seu
artigo 1º, elenca a condição da fundamentação dos motivos que ensejam
transferência do funcionário e no artigo 2º a obrigatoriedade, (tratando-se de
delegado de polícia) além da motivação, da anuência do funcionário (pedido
do interessado) e ou parecer favorável do Conselho da Polícia Civil. Na


verdade, a limitação existe, porém não invalida a circunstância do estrito
interesse policial, desde que fundamentada a “necessidade”, ainda que sem
a vontade do policial, este poderá ser removido.

Na prática, o funcionário sempre assina, sob pena de ficar
insustentável sua permanência naquela unidade policial, independente do
que está disposto no artigo 5º: “Existentes indícios de que a proposta de
remoção de Delegado de Polícia seja decorrente de indevida satisfação de
interesse ou sentimento pessoal, ou de que tenha resultado do pedido
simulado ou de sanção dissimulada, promover-se-á à apuração de
eventual ilícito penal ou administrativo subjacente, sem prejuízo da
adoção das medidas tendentes à anulação do ato de movimentação
viciado.”(grifo nosso)

 Infelizmente os cargos de confiança na Polícia Civil servem a
propósitos políticos que não o engrandecimento da atividade de polícia
judiciária e a própria Instituição Policial. Menos ainda atender o interesse da
sociedade.

Sabemos que no meio público a relação hierárquica acaba por facilitar
ações do tipo corporativista (de novo!) de forma a garantir facilidades a maus
profissionais (em detrimento de quem bem trabalha) que com o subterfúgio
da necessidade operacional, característica da função policial, se utiliza de
institutos legais para gerarem a necessidade de uma transferência, e assim
manipulando o sistema administrativo. Fazem do instituto administrativo um
meio de punição aqueles que de algum modo possam ser, por atitudes ou
pensamentos exteriorizados, uma ameaça aos interesses pessoais de maus
profissionais/servidores, aqui, administradores públicos. Lamentavelmente,
essa é a nossa realidade.

2.2. Cidadão policial




 O capítulo VIII, elenca os deveres (seção I, artigo 62) e as
transgressões disciplinares (seção II, artigo 63) . Sobre os deveres cabe uma
ressalva no item X “proceder na vida pública e particular de modo a dignificar
a função policial”. Esse item sempre permitiu a subjetividade da Casa


Censora da Polícia Civil. Chegando-se ao máximo do absurdo de oficiar o
funcionário que estivesse com seu nome incluso nos serviços de proteção ao
crédito. Afinal, nesse país, só se endivida quem quer...

Parece-me óbvio que na vida pública temos o dever de se portar
dignificando nossa atividade profissional, afinal, é uma pressuposto, um valor
inerente a qualquer atividade laborativa: zelo, presteza, dignidade,
responsabilidade. Agora, a vida privada do indivíduo é “particular”. Não
devemos prestar contas de nossas ações na vida social, desde que não
sejam ilegais ou ilícitas e se forem, os rigores da lei e as mesmas garantias
constitucionais também. Aqui, a ressalva serve aos policiais militares e
demais agentes da segurança pública.

Qualquer profissional tem deveres para com a sociedade, mas
somente os policiais são punidos mais severamente pela circunstância da
atividade. O policial comete erros como qualquer outro indivíduo, mas nesse
sentido, sua condição humana é minorada e exacerbada a do profissional.
Desnecessário dizer que direitos, deveres e obrigações são extensivos a
qualquer cidadão. Não há que se falar em distingui-los por qualquer
circunstância sob pena de se violar também o princípio da isonomia.

2.3. Transgressões disciplinares




Passaremos a analisar as transgressões disciplinares previstas no
artigo 63. Há um total de 64 possíveis ações ou omissões consideradas como
passível de punição administrativa e ou criminal.

O princípio da imparcialidade é o mais ferido no que concerne às
apurações e procedimentos acusatórios na Polícia Civil, valendo-se do que já
foi afirmado anteriormente quanto à Polícia Militar.

Vários são as normas de conteúdo subjetivo, a cargo da autoridade ou
superior hierárquico, permitindo que sentimentos, em detrimento dos
princípios da administração pública, permeiem a seara dos procedimentos e
processos administrativos.


Vejamos:

 XXIII - promover manifestação contra atos da administração ou
movimento de apreço ou desapreço a qualquer autoridade (liberdade de
expressão e manifestação)

Se o policial civil fora de serviço praticar ato previsto neste item, ainda
responderá por descumprir dever funcional, item X :“proceder na vida
pública e privada, de modo a dignificar a função policial civil”. (grifo
nosso)

 XXIV – referir-se de modo depreciativo as autoridades e atos da
administração pública, qualquer que seja o meio empregado para esse fim
(idem o anterior)

XXVI – tecer comentários que possam causar descréditos da
instituição policial (dizer a verdade sobre nossas mazelas, nem pensar)

XXXV – faltar à verdade no exercício de suas funções (não podemos
tecer comentários, mesmo que verdadeiros, e não podemos faltar com a
verdade, conflitam entre si e implicam o policial em qualquer circunstância)

2.4. Via rápida




O capítulo IX teve sua denominação alterada pelo Lei Complementar
n.º 922 de 02/07/22. Esta lei promoveu atualizações na Lei orgânica com o
intuito de modernizá-la e foi chamada via rápida para demitir e expulsar
policiais civis e militares corruptos ou violentos, sendo usada para apressar
processos antigos, que já se encontravam em andamento quando a medida
foi adotada. Infelizmente essa medida não se confirma quando se trata de
oficiais e delegados de polícia.

A que se fazer uma consideração importante quanto à chamada via
rápida: essa garantia de celeridade, tão celebrada pelo Governo do Estado
para “limpar” as polícias, deveria ser exigida também para a averiguação do
cidadão comum, até como garantia processual, uma vez que o que vemos
nas apurações em sede de inquéritos policiais, é a prolação dos prazos. Para


quem pode ser indiciado, prolongar prazos é extremamente interessante,
mas para as vítimas isso não se configura. A elucidação do crime e sua
autoria deveria ser interesse da administração não só no intuito de extirpar
maus profissionais, mas principalmente, como garantia e eficácia do direito a
segurança pública.

O artigo 79, seção I do Capítulo IX que trata das penalidades,
descreve: “Independe do resultado de eventual ação penal a aplicação das
penas disciplinares previstas neste Estatuto”. Aqui, devemos considerar o
acórdão do Supremo Tribunal de Justiça “onde a Justiça criminal se
manifestou absolvendo não cabe a ninguém mais se manifestar.” O ministro
também citou o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, favorável ao
servidor, ao defender a tese de que após decisão definitiva da ação penal, os
fatos não poderiam ser mais levantados no processo disciplinar. Não pode
haver declaração de ocorrência de um ilícito na esfera administrativa, se o
mesmo fato foi proclamado inexistente em juízo criminal, concluiu. O voto do
relator foi seguido pelos demais integrantes da Sexta Turma. RMS
10654(1999/0018627-3 de 15/10/2001)

2.5. Corporativismo de carreira




Na polícia civil existe uma divisão clara de classes e principalmente
carreiras, quase tão ferrenha quanto na polícia militar. Na Civil, são “os
delegados e o resto” e na coirmã militar, “os oficiais e as praças”. Esse ranço
é tão acirrado que há diferenciação de tratamento na Corregedoria de Polícia
Civil (órgão de controle interno da atividade policial civil). Os delegados,
desde que não desafetos daqueles incumbidos de processar e julgar seus
pares e desde que não ligados a cúpula política paulista, são sempre tratados
diferentemente daqueles que pertençam as demais carreiras policiais (vejam
o caso emblemático da escrivã de polícia que foi despida e teve sua imagem
propagada nos meios de comunicação e internet e a solução apresentada,
apenas para citar um caso de outros que estão ou estiveram na mídia).


Além da prolação de prazos (a via rápida nesses casos não é célere),
há as benesses do cargo: direitos de saber exatamente pelo que está sendo
investigado, retirar cópias, ditar suas próprias declarações.

O artigo 76 menciona que o ato que cominar pena ao policial civil
mencionará, sempre a disposição legal em que se fundamenta, sendo que
esse deve ser publicado (publicidade do ato administrativo) desde que não
tenha reserva (§ 1º), agora quando se tratam de penalidades aplicadas a
carreira de delegado de polícia (penalidades de I a IV do artigo 67) sempre
serão revestidas de reserva. (§ 2º). Carece de comentários sobre
corporativismo, principalmente aquela afeta ao comando da Instituição
policial civil (já aqui incorrendo em uma transgressão, por falar contra a
mesma). Tratamento diferenciado, já que o policial comum, precisa pedir e
conseguir a reserva, já os delegados de polícia contam com essa
prerrogativa.

2.6. Direitos violados




Ponto importante também é o item VII do artigo 75: “provocar
movimento de paralisação total ou parcial do serviço policial ou outro
qualquer serviço, ou dele participar”. Em que pese o serviço policial ser
considerado de continuidade e de necessidade, o direito de greve é sagrado,
mas até hoje não há regulamentação de como exercer esse direito,
simplesmente ficamos ao bel prazer do Estado, de negociações infindáveis
que não surtem proveitos para as carreiras policiais; direito também que os
militares não contemplam e ainda podem acabar presos, como já declinamos
anteriormente. Já os civis podem ser demitidos a bem do serviço público,
pela via rápida. Quando não, jogam as instituições uma contra a outra como
vimos no lamentável episódio de 2008 em São Paulo.

A Constituição de 1988 dispõe em seu art. 9º: "É assegurado o direito
de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de
exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender". A
oportunidade de exercer o direito de greve cabe aos trabalhadores e não
poderá ser decidida a greve sem que os próprios trabalhadores e não os


sindicatos, aprovem. Por outro lado, o art. 9.º, §1º, da Carta Magna dispõe:
§1º. "A lei definirá os serviços ou atividades essenciais e disporá sobre o
atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade". Aqui se condiciona
o exercício do direito de greve em serviços ou atividades essenciais ao
atendimento das necessidades da sociedade. Assim, deve-se entender que
nesses serviços ou atividades, dentre essas, a atividade policial, um mínimo
deve continuar em funcionamento, a fim de possibilitar o atendimento de
necessidades essenciais.

Há uma lacuna jurídica nesse item, já que também não temos
regulamentação específica para o funcionalismo público.

Outra regra, dita que as sindicâncias administrativas têm prazo de seis
meses para serem concluídas (artigo 86 item I). As suspensões de até 60
dias podem ser feitas pelo delegado-geral, sem necessidade de
homologação pelo Conselho da Polícia Civil (somente para carreiras policiais,
porque sempre que se trata de delegados de polícia, o Conselho será
“ouvido”). Em caso de demissão de um investigador, por exemplo, o ato
passa a ser do Secretário da Segurança e não mais do governador - o que só
foi mantido com relação aos delegados. Fácil de entender se levarmos em
conta que qualquer carreira da polícia tem sua nomeação pelo governador
(somente a posse é feita pelo Diretor do DAP – Diretoria de Administração e
Planejamento), por conseguinte, a exoneração somente deveria ocorrer pelo
próprio governador e não pelo Secretário de Segurança Pública.



3. PORTARIA INTERMINISTERIAL SEDH/MJ N.º 02/2010 DE
15/12/2010








A portaria foi elaborada em conjunto pelas Secretarias de Direitos
Humanos da Presidência da República (Ministro Paulo de Tarso Vannuchi), e
da Justiça, Ministro Luiz Paulo Teles Ferreira Barreto). É competência da
Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República e do Ministério
da Justiça, conforme seu artigo 2º estabelecer os meios para estimular e


avaliar as iniciativas que visem implementação das diretrizes estabelecidas
na portaria.

A divulgação dada ao assunto ainda não teve a importância suficiente
que o assunto merece: uma Portaria conjunta do Ministério da Justiça com a
Secretaria dos Direitos Humanos da Presidência da República, que
estabelece as “Diretrizes Nacionais de Promoção e Defesa dos Direitos
Humanos dos Profissionais de Segurança Pública”.

A Portaria com 67 itens deve direcionar o trato dos governos e
instituições policiais com os profissionais de segurança pública, um marco
significativo da definição do que vem a ser os “direitos humanos dos
policiais”, já que não é raro ouvir o senso comum sobre que “direitos
humanos foram feitos para proteger bandidos”.

As diretrizes apenas vêm defender o que sempre foram reivindicações
dos profissionais de segurança pública, mas que anteriormente não
encontravam normatização. Há uma obrigação do Governo Federal em
acompanhar as medidas para que os estados cumpram suas disposições.

Não falamos de imposição, de radicalismo, mas de uma mudança
natural e agora, com um norte mínimo de direitos a serem cumpridos pelas
instituições policiais. Direitos derivados da Declaração Universal dos Direitos
Humanos e da Constituição Federal do Brasil, com suas peculiaridades na
atividade policial.

Como expusemos anteriormente, as diretrizes tem gosto amargo para
os códigos penais militares e dos estatutos das polícias estaduais e
municipais. As práticas até hoje guardadas nesses instrumentos de disciplina
policial não condizem com o Estado de Direito, o mesmo que alegamos viver
e proteger em nossa atividade profissional.

As instituições, que tem como missão precípua a garantia de direitos
do cidadão, nada mais tem de importante do que garantir esses mesmos
direitos, ressalvadas as condições profissionais diferenciadas, e aplicar essas
mesmas normas em seu ambiente interno.


Acreditamos que esse trabalho possa se iniciar com esse estudo,
singelo, porém comprometido, oriundo de profissionais de várias áreas,
dentre esses profissionais de segurança, sempre legados ao segundo plano,
ou quando inseridos, são geralmente os altos comandos, fantoches políticos,
que direcionam as vontades das classes ao encontro dos interesses políticos
partidários e não para suas bases e para os interesses da sociedade, que
hoje conosco quer trabalhar.

Como vemos até aqui, há muitos problemas a serem sanados na
esfera policial civil e principalmente na militar. Em ambos os casos, assegurar
dignidade dos profissionais é nosso principal objetivo.



CONCLUSÃO





A questão dos direitos humanos é determinante no curso
desenvolvimento do Estado Democrático de Direito. O reconhecimento, a
proteção e a promoção dos direitos humanos estão na essência das
constituições democráticas, mas cabe também, acompanhar e implementar
práticas que visem como a promoção e a proteção está sendo feita dentro e
fora da esfera estatal.

O sentimento de paz é condição para a efetivação da proteção dos
direitos humanos nos Estados e no sistema internacional, e isso deve valer
internamente.

As instituições policiais evoluíram muito pouco com o advento da
democracia no país. Ainda temos polícias militarizadas, com códigos
castrenses e antidemocráticos. Nossa polícia militar é o exemplo mais
gritante, mas há violações em todas as instituições policiais, estaduais,
municipais e federais. Basta um olhar mais apurado nos noticiários.

Apenas as instituições policiais ainda permanecem esquecidas e
massacradas por seu passado. Passado que era uma realidade na história


mundial, mas que ainda é motivo de manter a longas distâncias nossas
instituições.

Precisamos remodelar e adequar nossa polícia, a fim de que continue
como instrumento de proteção do Estado, da democracia, do cidadão, mas
que principalmente não esqueça que dentro dela há cidadãos com direitos a
serem protegidos também.



Referências Bibliográficas



CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 10 ed. rev. e atual, São Paulo:
Saraiva 2003.

CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988.

COSTA, Alexandre Henriques Da. ET AL, Regulamento disciplinar da polícia
militar do estado de São Paulo – Anotado – Comentado – Revisado e
Ampliado – Direito administrativo disciplinar militar. 2 ed., São Paulo:
Suprema Cultural, 2007.

FREUA, Murilo Salles. A mordaça no policial militar do Estado São Paulo,
publicado 2007. Disponível em: http://www.jusmilitaris.com.br. Acesso em:
16/12/2010.

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 207 de 05 de janeiro de 1979.



LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N.º 893 de 09 de março de 2001.



MACIEL JR, João Bosco. O princípio da taxatividade administrativa militar,
publicado em 2003. Disponível em:
www.advogado.adv.br/direitomilitar/artigos. acesso em 04/06/2011.

ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Aplicação dos princípios constitucionais no
direito militar, publicado em 2002. Disponível em: www.ibccrim.org.br, acesso
em 05/06/2011.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 19 ed. Ver. E
atualizada. São Paulo: Malheiros, 2004.

















sexta-feira, 19 de outubro de 2012

O DESRESPEITO AOS TRATADOS E CONVENÇÕES DE DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS, SUA APLICABILIDADE IMEDIATA, A INCONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES, EM ESPECIAL DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR. (RECOLHIMENTO DISCIPLINAR)













O DESRESPEITO AOS TRATADOS E CONVENÇÕES DE DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS, SUA APLICABILIDADE IMEDIATA, A INCONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES, EM ESPECIAL DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR.

(RECOLHIMENTO DISCIPLINAR)

2012
O DESRESPEITO AOS TRATADOS E CONVENÇÕES DE DIREITOS HUMANOS INTERNACIONAIS, SUA APLICABILIDADE IMEDIATA, A INCONSTITUCIONALIDADE DOS REGULAMENTOS DISCIPLINARES, EM ESPECIAL DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR.
RECOLHIMENTO DISCIPLINAR
2012


ÍNDICE ANALÍTICO

1     INTRODUÇÃO ............................................................................................................... 05

2     TRATADOS INTERNACIONAIS................................................................................... 05
2.1   Conceito de Tratado Internacional................................................................................... 05
2.2   Elaboração e incorporação do Tratado Internacional no D. Brasileiro............................ 05
2.3   Conceito de Direitos Humanos........................................................................................ 07
2.4   Hierarquia dos Tratados Internacionais e sua aplicação no D. Brasileiro........................ 08
2.5   Conflito dos Tratados Internacionais com o Direito Interno (respeito à autonomia)...................................................................................................................... 10
2.6   Conflito entre Tratado de D. Humanos e Lei Interna...................................................... 11
2.7   Convenção Americana sobre D. Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) e
o Pacto Internacional dos D. Civis e Políticos................................................................ 14
2.8   Emenda Constitucional nº 45/04...................................................................................... 18
2.9   D. Internacional dos D. Humanos – Validade e Operacionalidade do Princípio
Pro Homine..................................................................................................................... 20
2.9.1 Princípio pro homine....................................................................................................... 21

3     CONSTITUIÇÃO FEDERAL.......................................................................................... 24
3.1   Supremacia das Normas Constitucionais e Hierarquia das Leis...................................... 25
3.2   O Estado Democrático de Direito.................................................................................... 25
3.3   Direito de Liberdade e Princípio da Reserva Legal......................................................... 26
3.4   Processo Legislativo........................................................................................................ 28
3.5   Inconstitucionalidades do art. 142, §2º da Constituição Federal de 1988....................... 31

4     DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR............................................................. 32
4.1   Princípio da Reserva Legal e Teoria da Recepção das Normas Anteriores à Nova
Ordem Constitucional..................................................................................................... 39
4.2   Equivocidade do Direito e do Processo Disciplinar e sua conexão com a segurança
e a certeza do direito......................................................................................................... 40
4.3   A inversão da premissa Constitucional e a presunção da culpa do acusado.................... 41
4.4   Conceito analítico de transgressão disciplinar................................................................. 42
4.4.1 Fato típico disciplinar militar.......................................................................................... 43
4.4.2 Antijuridicidade da transgressão disciplinar militar....................................................... 44
4.5   Culpabilidade no Direito Administrativo Disciplinar...................................................... 45
4.6   Atipicidade em matéria disciplinar (técnica das transgressões não especificadas).......... 49

6. CONCLUSÃO..................................................................................................................... 50
    BIBLIOGRAFIA................................................................................................................. 55



















RESUMO

O tema “O desrespeito aos tratados e convenções de direitos humanos internacionais, sua aplicabilidade imediata, a inconstitucionalidade dos regulamentos disciplinares, em especial do regulamento disciplinar da polícia militar” é o objetivo de estudo deste trabalho, e tem por escopo demonstrar a natureza constitucional inerente aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, sua imediata aplicabilidade, em especial no âmbito do direito administrativo disciplinar, seja em relação aos regulamentos oriundos de decretos ou mesmo de leis, como no caso do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, máxime em seu artigo 26 com a previsão do chamado recolhimento disciplinar, cerceamento da liberdade dos milicianos, sem uma decisão judicial fundamentada, conforme exigência inegociável dos Tratados e Convenções Internacionais que o Brasil é signatário.

Palavras-chave: Direito Administrativo Disciplinar Militar, Tratados Internacionais em Direitos Humanos, princípio da norma mais favorável ao ser humano (pro homine), aplicabilidade imediata, teoria da constitucionalidade das normas de direito internacional dos direitos humanos.















ABSTRACT

The theme “The disrespect of treaties and international conventions on human rights, its immediate applicability, the constitutionality of the disciplinary regulations, in particular the disciplinary regulations of the military police” is the goal of this paper, and has the scope to demonstrate the inherent constitutional international treaties on human rights, its immediate applicability, particularly in the context of administrative law discipline, whether in relation to regulations from decrees or laws, as in the case of the disciplinary Regulations of the Military Police of São Paulo, maxime in article 26 with the weather gathering called discipline, restriction of freedom of militiamen, without a reasoned judgment as nonnegotiable requirement of international treaties and conventions which Brazil is a signatory.

Keyword: Disciplinary Military Administrative Law, International Treaties on Human Rights, the principle of the rule more favorable to human (pro homine), immediate applicability, theory of the constitutionality of acts of international human rights.

1. INTRODUÇÃO
            O vertente estudo tem por escopo primacial demonstrar a natureza constitucional inerente aos tratados internacionais em matéria de direitos humanos, sua imediata aplicabilidade, em especial no âmbito do direito administrativo disciplinar militar; seja em relação aos regulamentos oriundos de decretos ou mesmo de leis; como no caso do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, máxime em seu artigo 26 com a previsão do chamado recolhimento disciplinar, cerceamento da liberdade dos milicianos, sem uma decisão judicial fundamentada, conforme exigência inegociável dos Tratados e Convenções Internacionais que o Brasil é signatário.

2. TRATADOS INTERNACIONAIS
2.1 CONCEITO DE TRATADO INTERNACIONAL

Tratado é gênero no qual se incluem: convenções, pactos, cartas e demais acordos internacionais, os quais se celebram entre Sujeitos do Direito Internacional, sendo regulado pelo Direito Internacional.
Note-se que o conceito acima esposado, se reporta aos Sujeitos do Direito Internacional, ao passo que a Convenção de Viena, em seu artigo 2, 1, “a”, fala em Estados, o definindo como “acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.
Portanto, uma vez que o Brasil tenha aderido, referidos tratados adquirem valor inestimável, relevante, gerando efeitos no território interno, bem como no exterior entre os países signatários e aos brasileiros que residem fora do território nacional. Adiante veremos as formas de adesão, bem como a hierarquia dos Tratados e Convenções no âmbito do direito interno.

2.2 ELABORAÇÃO E INCORPORAÇÃO DO TRATADO INTERNACIONAL NO DIREITO BRASILEIRO

Inicia-se com a negociação, conclusão e assinatura do texto final. Tais atos competem ao Presidente da República que o executa por intermédio do agente diplomático (art. 84, VII e VIII da Constituição Federal de 1988 - CF/88). Cuida-se de mero aceite provisório, não vinculando o país signatário. Como se percebe, crucial a participação do chefe supremo do Executivo, que se pautará dentre outros requisitos, na importância, utilidade dos Tratados na Política Externa. Não se trata de procedimento apenas formal repetitivo, mas sim imprescindível a ponderação da importância, relevância dos suscitados pactos em face da ordem jurídica, política social externa.
Apreciação e aprovação (referendo) pelo Poder Legislativo, através de Decreto Legislativo (art. 49, I da CF/88). Aqui exsurge a participação não menos importante do Legislativo, que em que pese os inúmeros interesses, e infelizmente certo “coronelismo”, nichos de favorecimento, deverão os parlamentares primar pelo interesse nacional e a projeção dos Tratados no âmbito do Direito Internacional. Trata-se da busca do interesse público geral, nacional.
Após o amadurecimento, estudos, debates, passa-se a ratificação ou à adesão (art. 84, VIII da CF/88).
Ratificação – Dá-se quando o Sujeito de Direito Internacional assina o texto original do tratado. Cuida-se de aceite definitivo, gerando efeitos no plano internacional e obrigando o Estado. É ato do Poder Executivo. Se bilateral, ratifica-se pela troca de notas, não se admitindo reservas. Se plurilateral, pelo depósito do instrumento (carta) de ratificação, em um Órgão Internacional que terá a custódia do documento, admitindo-se reservas. Ex positis, deveria a melhor doutrina pátria se debruçar sobre o tema, pois percebemos certa desídia, falta de interesse, inclusive nas Instituições de Ensino, pela primazia do tema. Como bem esclarecido acima “aceite”, portanto não há que se discutir após o aceite acerca da aplicabilidade ou não dos Tratados e Convenções em todo território nacional.
Adesão – Ocorre quando um Sujeito de Direito Internacional, que não firmou um tratado, quer, posteriormente, fazer parte do mesmo. Dá-se oportunidade a posteriori, para aquele ente que por inúmeros motivos, pode não ter participado da discussão, celebração, etc. Ainda que de forma extemporânea, tardia, a adesão gerará os mesmos efeitos, uma vez ratificado.
Promulgação e Publicação – Destina-se a publicidade no país. Dá-se através de decreto do Chefe do Executivo, no qual se divulga o texto do acordo internacional.
Segue tal corrente Flavia Piovezan, a qual informa ser neste sentido a doutrina majoritária, mas que não se aplicaria aos tratados internacionais de direitos humanos, por força do art. 5º, § 1º da CF/88, que lhes dá aplicação imediata com efeitos vinculantes, não necessitando, pois, do decreto presidencial de execução (I. GOMES, Luiz Flávio. II. Piovezan, Flávia, Sistema Interamericano de Proteção dos Direitos Humanos e o Direito Brasileiro. São Paulo: RT, 2000, p. 158/159).
Ab initio, trata-se de uma singela abordagem do tema, para apenas posicionarmos, organizamos de forma mais didática o singelo estudo, facilitando a tantos quantos lerem o presente, uma vez que o tema suscitado demandaria muito mais estudo, compêndios de pesquisa e literatura. Dentro da proposta apresentada e a limitação do número de páginas, um pequeno introito se faz necessário.
Em se tratando de Direitos Humanos, como serão de forma exaustiva, sobeja demonstrada, os efeitos, salvo disposições e entendimentos contrários, deverão ser aplicados de imediato!

2.3 CONCEITO DE DIREITOS HUMANOS

Também chamados direitos do homem são, conforme definição de Lewandowiski, citado por Valério de Oliveira Mazzuoli, aqueles “inalienáveis e imprescritíveis, decorrentes da própria natureza humana e existentes independentemente do Estado”, dentre os quais se destacam o direito à vida e a liberdade (LEWANDOWISKI, Enrique Ricardo. Proteção dos Direitos Humanos na Ordem e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 1).
Firmou-se então, a ideia de que, nas soluções de conflitos, deve-se colocar o ser humano em primeiro lugar e, assim, consequentemente, os direitos a ele inerentes, passando a pessoa humana a ocupar uma posição central no Direito Internacional, a qual antes era ocupada pelo Estado. Verdade é que, tamanha a relevância da proteção dos direitos humanos, que sua origem, pelo menos de forma superficial, gera um conceito geral, amplo, onde todo e qualquer cidadão, ainda que leigo, possui.
Em que pese, o já demonstrado de forma cabal, por parte de alguns operadores do Direito, é bem verdade, o assunto, tema Tratados e Convenções Internacionais, que obrigam o Brasil, sujeitam a pátria, vigem, geram efeitos regulamentando temas de grande importância!
Quando o assunto in comento, são os Direitos Humanos, o estudo adquire ainda maior relevância, não admitindo transigência, exceções, o chamado “jeitinho brasileiro” deverá ser repelido, tratando-se de prática írrita, espúria...Direitos Humanos Internacionais, uma vez referendados, deverão ser de forma incontinenti, sem questionamento, tolerância, procrastinação, cumpridos!
Nenhuma esfera governamental, máxime, em face do tema proposto no presente estudo, às Forças Armadas e Polícias Militares, Corpos de Bombeiros Militares, Forças Auxiliares, poderão se imiscuir do exigível, indispensável e impositivo cumprimento. Ao contrário, os entes federados, deveriam através de suas administrações públicas, nos diversos níveis hierárquicos, darem o exemplo e espontaneamente cumpri-los, sem que fossem necessárias muitas vezes incontáveis ações judiciais para compelir, compungir o cumprimento, e ainda mais reprovável: a provocação, denúncia de tais fatos a autoridades, órgãos e Tribunais Internacionais.
Deste modo, os tratados internacionais que cuidam dos Direitos Humanos diferem dos tratados comuns pelo seu objeto; dada a relevância da matéria, os bens jurídicos inegociáveis protegidos, uma vez que aqueles visam às pessoas que compõem os Estados, ao passo que os comuns têm por fim apenas os Estados; trata-se de proteger o homem/humano, e sua dignidade, direitos estes, reconhecidos na maioria das civilizações, inobstante alguns rincões, que ainda espoliam, vilipendiam e deturpam os Direitos e Garantias Individuais, surgindo até mesmo à figura do chamado Direito Penal do Inimigo, que nada mais é do que Regime de Exceção, Supressão de Direitos, maquiado, disfarçado de encrudescimento do Direito Penal.
A Constituição Federal de 1988 deu um grande avanço acerca do tema, fazendo constar, em seu art. 4º, II, como um dos princípios pelos quais se rege a República Federativa do Brasil, nas suas relações internacionais, o da prevalência dos direitos humanos. Infelizmente, e todos devemos fazer um ‘mea culpa’, na maioria dos casos, converte-se e tem se convertido em letra morta. Mais do que em outras searas, atentados, desrespeito e mesmo a aquiescência pátria a determinados tratados que protegem Direitos Humanos, deviam ser prontamente inseridos, respeitados, aplicados e no caso de desrespeito: severa e exemplarmente punidos!

2.4 HIERARQUIA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS E SUA APLICAÇÃO NO DIREITO BRASILEIRO

Inicialmente cumpre dividir os tratados internacionais entre os que versam sobre Direitos Humanos e os demais, chamados de comuns ou tradicionais.
Segundo Flávia Piovesan, nossa Constituição adota um sistema misto conforme a natureza do tratado, de modo que, no caso de tratado de Direitos Humanos, estes teriam hierarquia de norma constitucional, em razão do parágrafo segundo do art. 5º da CF/88, o qual dispõe que: “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (Op. cit., p. 159/173).
No presente trabalho, apesar de se pretender uma lépida demonstração das distinções, naturezas e definições dos Tratados Internacionais, em suas múltiplas apresentações, em se tratando de cerceamento da liberdade individual, restrição ou até mesmo aniquilamento de direitos e garantias individuais, nos cingiremos a uma abordagem mais específica dos Tratados que versam sobre Direitos Humanos.
Fundamenta-se ainda, para justificar tal interpretação nos princípios da dignidade da pessoa humana e da máxima efetividade das normas constitucionais referente a direitos e garantias fundamentais, na natureza materialmente constitucional dos direitos fundamentais, no processo de globalização e na ampliação do bloco de constitucionalização. Evidente, tratando-se de Direitos Humanos, a diferença de tratamento aplicada pelos legisladores mundo afora e pela doutrina e jurisprudência.
Dada a urgência, no trato com os bens e valores protegidos, incabível, inadmissível no Estado Democrático de Direito, qualquer elastério in malam partem, ou restritivo dos direitos e garantias individuais, liberdade, dignidade, legalidade... Trata-se de matéria comum nos ditos países de primeiro mundo, com legislação avançada, mas que infelizmente, por resistência de alguns manipuladores, pela falta de consciência, cultura do povo, recente democracia, é deixada de lado; o Brasil só se posiciona, só toma uma posição, quando instado por entidades, organismos internacionais!
Já os demais tratados internacionais teriam força hierárquica infraconstitucional, conforme se infere da leitura do art. 102, III, b da Lei Maior que admite recurso extraordinário de decisão que declarar inconstitucionalidade de tratado (tradicional). Essa posição do legislador constitucional, já denota o grau de relevância insculpido na Magna Carta.
Norberto Bobbio salienta que a completude do ordenamento jurídico consiste na propriedade de ter uma norma para regular qualquer situação; na falta dela o ordenamento jurídico tem uma lacuna. Um sistema incoerente é aquele que contém um preceito que proíbe e outro que admite certo comportamento; em um sistema incompleto não há norma que proíba nem que permita o comportamento (BOBBIO, Norberto, Teoria do Ordenamento Jurídico, p. 115).
No sistema constitucional, essa incongruência, máxime em se tratando de Direitos Humanos não existe, pois o constituinte deixou clara sua opção e escolha legislativa, dando primazia à proteção de determinados direitos, ainda que oriundos de Tratados Internacionais. Esse posicionamento foi ratificado, reforçado, após a Emenda 45.
De outro lado, o monismo com primazia do direito internacional defende que o ordenamento interno de um país se subordina às normas jurídicas internacionais, com fundamento no pacta sunt servanda. Consequentemente, os tratados firmados pelos Estados integram os seus direitos internos, revogando as normas anteriores que lhe forem contrárias, devendo ser observados pelas posteriores. Pressupõe-se a vontade dos países em criar uma sociedade internacional, com regras superiores às de seus ordenamentos (ARIOSI, Mariangela. Conflitos entre Tratados Internacionais e Leis Internas: o Judiciário Brasileiro e a Nova Ordem Internacional. Rio de Janeiro: Renovar: 2000, p. 82-93; RIBEIRO, Patrícia Henriques. As Relações entre o Direito Internacional e o Direito Interno. p. 66-67).
Nem mesmo os mais ortodoxos, e até reacionários, disfarçados sob o manto do Nacionalismo e da proteção do Direito Interno, podem se socorrer dessa tese, quando se trata de Direitos Humanos; malabarismos interpretativos, hermenêuticos, não podem ser aplicados para sustentar teses impróprias à custa de mácula aos Direitos Humanos.
Essa interpretação já foi lançada, quando a Excelsa Corte foi chamada a decidir, senão vejamos:
A partir do RE 466.343/SP-2006, o qual fora julgado conjuntamente com o HC 87.585/TO-2008 e o RE 347.703/RS, o Supremo Tribunal Federal (STF), vem entendendo, por maioria de votos, mais precisamente cinco Ministros (Gilmar Mendes, Ricardo Lewandowski, Carmen Lucia, Carlos Britto e Menezes Direito), que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos têm caráter supralegal contra quatro (Celso de Mello, Ellen Gracie, Cezar Peluso, Eros Grau) que lhe atribuíram caráter constitucional.
Dentro da concepção KELSENIANA, da hierarquia das leis, formata piramidal e etc., ainda assim, não se aplicaria ao tema, prevalecendo à proteção dos Direitos Humanos de forma ampla e irrestrita no âmbito Internacional!

2.5 CONFLITO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS COM O DIREITO INTERNO (RESPEITO À AUTONOMIA)

Pode haver conflitos de Tratados Internacionais que versem ou não sobre Direitos Humanos com o direito interno, nele incluindo a Constituição Federal e as leis ordinárias. E a solução deste aparente, e digo apenas aparente, conflito de normas, dá espeque, supedâneo a tese esposada no presente estudo.
Foi com base em tal regra que o STF julgou o seu famoso precedente, o RE 80004. Também o STJ assim decidiu o REsp. 58736, in verbis:
Lei-Tratado. O Tratado não se revoga com a edição de lei que contrarie norma nele contida. Perderá, entretanto, eficácia, quanto ao ponto em que exista antinomia, prevalecendo à norma legal. Aplicação dos princípios, pertinentes a sucessão temporal de normas, previstos na Lei de Introdução ao Código Civil. A lei superveniente, de caráter geral, não afeta as disposições especiais contidas em Tratado. Subsistência das normas contidas constantes da Convenção de Varsóvia, sobre transportes aéreos, ainda que disponham diversamente do contido no Código de Defesa do Consumidor.
Isso em se tratando de Direitos do Consumidor; trazemos a colação à guiza de ilustração, uma vez que evidente e cristalina a maior importância dos Direitos e Garantias Individuais e o respeito aos Direitos Humanos; se no caso de consumidores, assim se posiciona, quiçá quando o tema for dignidade humana, Direitos Humanos, cerceamento arbitrário da liberdade! Note-se que hoje o Supremo vem mudando seus julgados acatando tal hierarquia de norma supralegal dos tratados internacionais, todavia, apenas para os de Direitos Humanos, já de forma prevalente, pacífica e remansosa.

2.6 CONFLITO ENTRE TRATADO DE DIREITOS HUMANOS E LEI INTERNA

Aqui trataremos, especificamente, dos conflitos que envolvam tratados de Direitos Humanos e a lei interna, seja ela constitucional ou infraconstitucional. Com uma abordagem, enfoque, impingindo primazia dos DIREITOS HUMANOS, forçosa e inevitável a conclusão que segue:
Flavia Piovezan, embasando-se no § 2º do art. 5º da CF/88, defende que, no caso dos Tratados de Direitos Humanos, estes, ao contrário dos Tratados Internacionais comuns, teriam hierarquia de direito constitucional, isto porque dispõe o referido parágrafo que: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil faça parte” (Apud. Op. Cit. p. 153/179).
A festejada doutrinadora, à qual humildemente me perfilo e comungo, de forma sucinta, sintética e eminentemente prática colocou bem o tema, alçando a proteção aos Direitos Humanos a um patamar mais elevado. Improcedente invocar-se, como veremos a seguir, primazia da Constituição Federal quando autoriza a prisão nos casos de infração disciplinar, dificultando até mesmo a aplicabilidade do remédio heroico, com evidente traço ditatorial, período negro, anos de chumbo e coturnos, onde até mesmo o Congresso Nacional foi fechado e a utilização do habeas corpus “suspensa”! Ainda mais impróprio falar-se em primazia de decretos que originaram regulamentos disciplinares, sendo flagrante a inconstitucionalidade pátria, o desrespeito aos tratados; o mesmo se diga de hipotéticas leis complementares que incorretamente utilizadas, ainda assim, em que pese sua origem (Casas Legislativas), não resistem a um exame minuendo de sua validade constitucional e máxime frente aos impositivos Tratados Internacionais. Para a referida autora, contudo, tais tratados podem ainda prevalecer à própria Constituição, no caso de serem mais benéficos ao indivíduo titular do direito (Op. cit. p. 171).
O que não se dirá, em que pese o sempre aludido e invocado princípio da hierarquia e da disciplina das forças militares, impondo prisões de caráter disciplinar, vide o RDPMESP (Recolhimento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo), que restringe, cerceia, tolhi a liberdade individual, ataca de forma indelével os direitos e garantias individuais, sufragadas simplesmente pela ordem de um superior hierárquico? E os Tratados? E a exigível presença de um Magistrado? E a figura do custus legis, parquet, fiscal da lei relegado à figura de segunda ordem, decorativo? Mais adiante, debruçaremos com mais denodo sobre o tema! A pueril comunicação a uma autoridade judiciária, relegando-a a plano secundário, a supressão, afastamento do custus legis, que sabidamente exerce função de transparência, controle externo dos organismos militares, que sequer é instado a oficiar nas repugnantes prisões. Mister se faz a retomada do prestígio, força, autonomia, independência, resgate da primazia da Justiça Castrense (Judiciário) e do Ministério Público que atua no âmbito militar.
A mesma peclara Professora, em mais de uma de suas célebres lições e rico Magistério revela:
(...). Acredita-se, ao revés, que ao conferir grau hierárquico constitucional aos tratados de direitos humanos, com a observância do princípio da prevalência da norma mais favorável, é interpretação que se situa em absoluta consonância com a ordem constitucional de 1988, em especial com o valor da dignidade humana – que é valor fundante do sistema.
Insiste-se que a Teoria da Paridade entre o Tratado Internacional e a Legislação Federal não se aplica aos tratados internacionais de Direitos Humanos, tendo em vista que a Constituição de 1988 assegura a estes garantia de privilégio hierárquico, atribuindo-lhes hierarquia constitucional. Este tratamento jurídico diferenciado, conferido pelo art. 5º, § 2º da Carta de 1988, justifica-se na medida em que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos apresentam caráter especial, distinguindo-se dos tratados internacionais comuns. Enquanto estes buscam o equilíbrio e a reciprocidade de relações entre Estados-partes, aqueles transcendem os meros compromissos recíprocos entre os Estados pactuantes. Os tratados de direitos humanos objetivam a salvaguarda dos direitos do ser humano e não dos direitos dos Estados.
Como esclarece a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em sua opinião consultiva n. 2, de setembro de 1982: “Al aprobar estos tratados sobre derechos humanos, ló Estados se someten a um orden legal cual ellos, por el bien comum, asumen varias obligaciones, no em relacion com otros Estados, sino hacia ló indivíduos bajo su jurisdiccion”. Este caráter especial vem a justificar o status constitucional atribuído aos tratados internacionais de direitos humanos.
A mesma autora, embasando-se nas lições de Antônio Augusto Cansado Trindade, conclui que o critério a ser adotado é o da norma mais favorável à vítima, ou seja, da primazia da norma que melhor proteja os direitos da pessoa humana titular do direito, seja tal norma de direito internacional ou de direito interno, não se falando de primazia de um sobre o outro e deixando de lado o critério cronológico de que “lei posterior revoga anterior com ela incompatível” (p. 169/170 Apud. op. cit. p. 177/179).
Cita, ainda, a autora, o art. 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos que traz normas de hermenêutica determinando que: “nenhuma disposição da Convenção pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de convenções em que seja parte um dos referidos Estados”.
Cristalino que em se tratando de direitos civis, particulares, como os previstos nos casos de depósito infiel, ainda que, com invocadas exceções constitucionais, prevaleceu o entendimento de que o Pacto de San Jose, e que a proteção aos Direitos e Garantias Individuais, Direitos Humanos, deveria de forma indefectível prevalecer. A mesma fundamentação deverá exsurgir no caso de prisões disciplinares espúrias sem o crivo das Justiças Especializadas Castrenses. Fortalecer a Justiça Militar é fortalecer a CF/88!
            Trata-se de posição assumida por Ada Pellegrini Grinover, Antônio Scarance Fernandes, Antônio Magalhães Gomes Filho e também por Mazzuoli (2005, p. 233-234).
            Nesse diapasão, dispõe o art. 29 (normas de interpretação) do Pacto de San José da Costa Rica que:
Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes...
A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que de resto já foi, ainda que brevemente, estudada, tem como já se viu, dispositivo expresso a respeito no seu art. 27, que assim dispõe: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. A Declaração de Princípios Americanos, assinada em Lima aos 24 de dezembro de 1938, da mesma forma proclama, no item 4 que: “as relações entre os Estados devem obedecer às normas do Direito Internacional”. A Declaração do México, firmada aos 6 de março de 1945, dispõe no item primeiro que: “o Direito Internacional é a norma de conduta para todos os Estados”. A Carta da Organização dos Estados Americanos (OEA), de 30 de dezembro de 1948, estabelece em seu art. 5º, ‘a’ que: “o o Direito Internacional é a norma de conduta dos Estados em suas relações recíprocas”; no art. 7º, ademais, prescreve que: “todo Estado americano tem o dever  de respeitar os direitos dos demais Estados, de acordo com o Direito Internacional”, ao passo que, nos arts. 9 e 10, repete os dizeres dos arts. 3 e 6 da Convenção sobre Direitos e Deveres dos Estados, assinada em Montevidéu aos 26 de dezembro de 1933, que traz disposição no sentido de que: “o exercício desses direitos não tem outros limites além do exercício dos direitos de outros Estados, de acordo com o Direito Internacional” (art. 3º), o que significa reconhecer o primado do direito internacional como limitador do exercício das competências do Estado. Com isso, assentou-se a posição de que a primazia dos tratados internacionais sobre o direito interno constitui-se um princípio de Direito Internacional.

2.7 CONVENÇÃO AMERICANA SOBRE DIREITOS HUMANOS (PACTO DE SAN JOSÉ DA COSTA RICA) E O PACTO INTERNACIONAL DOS DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS

Tanto a Convenção Americana sobre Direitos Humanos, conhecia como Pacto de San José da Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 25.09.1992 e promulgada através do Decreto nº 678, de 06.11.1992, e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, também ratificados em 24.01.1992, e promulgado pelo Decreto nº 592 de 06.07.1992, cuidam da questão da prisão civil por dívidas, em seus artigos 7.7 e 11, respectivamente, o primeiro admitindo-a apenas no caso do inadimplemento de pensão alimentícia e o segundo negando-a em qualquer hipótese de obrigações contratuais. Vejamos:
Art. 7.7 – “Ninguém deve ser detido por dívida. Este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente, expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”.
Art. 11 – “Ninguém poderá ser preso apenas por não poder cumprir com uma obrigação contratual”.
Note-se que os referidos pactos não colidem, posto que o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos veda a prisão por dívida oriunda de contrato, sendo que a obrigação de pagar alimentos, excepcionada pelo Pacto de San José da Costa Rica, não tem natureza contratual, não se incluindo na proibição trazida pelo primeiro.
A CF/88, por sua vez, em seu art. 5º, LXVII, proíbe a prisão civil por dívida, trazendo duas exceções: a do inadimplemento de obrigação alimentícia e do depositário infiel. A polêmica do tema gira em torno da divergência da Carta Constitucional, que permite as duas possibilidades supra de prisão civil, com os referidos tratados internacionais que foram ratificados pelo Brasil. Especificamente com relação à prisão civil do depositário infiel, dispõe o artigo 66 da Lei 4.728/65, com a redação dada pelo DL 911/69, que o devedor fiduciante a ele se equipara.
A esse respeito, o STF vinha decidindo, reiteradamente, embora apenas com maioria de seus membros, vencidos os Ministros Carlos Velloso, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Francisco Rezek, pela sua admissibilidade da prisão civil (HC 72.131-RJ, RE 206.482-SP, RE 293.378-MG, HC 73.044-SP, HC 76.561-SP, RE 243.613).
Fundamentava-se o Supremo, com relação ao Pacto de São José da Costa Rica, no fato de, além do tratado internacional ter hierarquia infraconstitucional, no caso em espécie, o mesmo teria caráter geral, ao passo que a Lei 4.728/65, que cuida da alienação fiduciária teria natureza especial e, ainda, que tal pacto internacional ingressara em nosso ordenamento jurídico após a promulgação da CF/88, ainda não se admitindo, na época, tratado internacional com força de emenda constitucional (GOMES, Luiz Flávio, e massuoli, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, p. 74). Vejamos:
RE 466343 / SP – SÃO PAULO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
Ementa: PRISÃO CIVIL. Depósito. Depositário Infiel. Alienação fiduciária. Decretação da medida coercitiva. Inadmissibilidade absoluta. Insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas. Interpretação do art. 5º, inc. LXVII e §§ 1º, 2º e 3º da CF, a luz  do art. 7º, § 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). Recurso improvido. Julgamento conjunto do RE nº 349.703 e dos HCs nº 87.585 e nº 92.566. É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito.
Hoje, contudo, o posicionamento do STF vem mudando a partir do RE 466.343-SP (Rel. Cezar Peluso, j. 3.12.08), no qual o Min. Gilmar Mendes sustentou em seu voto, que os tratados de direitos humanos possuíam status supralegal, de modo que não mais se admite a prisão por dívidas, salvo a do devedor de alimentos.
Vale a pena uma leitura dos votos dos Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello, neste recurso extraordinário, os quais encabeçaram, respectivamente, as teses da hierarquia supralegal e constitucional dos tratados internacionais. Fundamento este que vem sendo mantido, inclusive no HC 90.172-SP, nos seguintes termos:
A Turma deferiu habeas corpus (...) Em seguida, asseverou-se que o tema da legitimidade da prisão civil do depositário infiel, ressalvada a hipótese excepcional do devedor de alimentos, encontra-se em discussão no Plenário (RE 466343/SP, v. Informativos 449 e 450) e conta com 7 votos favoráveis ao reconhecimento da inconstitucionalidade da prisão civil do alienante fiduciário e do depositário infiel. Tendo isso em conta, entendeu-se presente a plausibilidade da tese da impetração. Reiterou-se, ainda, o que afirmado no mencionado RE 466343/SP no sentido de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status normativo supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação e que, desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há mais base legal para a prisão civil do depositário infiel (Rel. Min. Gilmar Mendes, 5.6.2007 – grifos não originais).
O Min. Gilmar Mendes conduziu voto que hoje representa o posicionamento majoritário do STF, atribuindo a qualidade de norma supralegal aos tratados de direitos humanos (repisando o antigo posicionamento do Min. Sepúlveda Pertence quando do julgamento do RHC 79.785/RJ, j. 29/03/2000) e não admitindo o caráter constitucional aos tratados aprovados anteriormente a Emenda Constitucional 45/04, a qual acrescentou o §3º ao art. 5º da Constituição Federal. Portanto, não basta constar na Constituição Federal, ou mesmo a legislação infraconstitucional fazer menção de possível alinho constitucional, se o mote, objetivo do constituinte é vilipendiado.
EMENTA: ‘HABEAS CORPUS’ – PRISÃO CIVIL – DEPOSITÁRIO JUDICIAL – A QUESTÃO DA INFIDELIDADE DEPOSITÁRIA – CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 7º, n. 7) – HIERARQUIA CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS – PEDIDO DEFERIDO. ILEGITIMIDADE JURÍDICA DA DECRETAÇÃO DA PRISÃO CIVIL DO DEPOSITÁRIO INFIEL. Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA.
Destaque-se, contudo, que o STF pôs fim ao assunto, espancando qualquer dúvida ao editar a Súmula Vinculante nº 25 em 16.12.09, com o seguinte teor: “É ilícita a prisão civil de depositário infiel, qualquer que seja a modalidade do depósito”.
Com relação à doutrina, Flávia Piovesan entende que deve prevalecer a norma mais favorável ao indivíduo titular do direito, no caso, a norma prevista no pacto internacional, o qual teria ampliado e estendido o alcance da proteção nacional dos direitos humanos prevista na Constituição Federal (INFORMATIVO DO STF Nº 572. In op. cit., pp. 178/179).
Portanto, em se tratando de relações civis, contratuais, firmadas em contratos, documentos, já não se autoriza a prisão, o que se dirá, das famigeradas prisões, recolhimentos disciplinares, sem um mínimo de sustentáculo, supedâneo fático, legal, não imanentes de porfias, quizilas, picuinhas e perseguições internas, o que mais do que nunca, invocando até mesmo o princípio da Legalidade Estrita, Publicidade, seria de bom alvitre, primando pela garantia do Estado Democrático de Direito, respeito constitucional, e o comprometimento com órgãos internacionais de Direitos Humanos, seja, toda e qualquer prisão de militar, dê-se o nome que quiserem talvez recolhimento, ensejando ares sinuosos e sorrateiros de legalidade, o que não condiz com a realidade, seja toda prisão, ainda que disciplinar, submetidas ao crivo de uma autoridade judiciária, ministerial, respeitando-se inclusive o controle externo das Instituições Militares.
            Ainda que se invoquem princípios como: hierarquia e disciplina, manutenção da ordem castrense, pundonor militar, especialização, peculiaridades da justiça castrense ou mesmo do direito administrativo castrense, sabidamente antes de ser militar temos o homem, cidadão, detentor de direitos e garantias individuais, dignidade humana, não podendo, certos atributos da vida castrense serem alegados para suprimir, elidir, desrespeitar Direitos Humanos! Tanto uma prisão cautelar, preventiva de 100 dias, quanto um recolhimento de 5 dias, afetam, maculam, ofendem a dignidade humana da mesma forma, não existe menor ou maior Direito Humano, direito a liberdade, pois do contrário, como assevera a melhor doutrina, estaríamos diante de um monstro teratológico: direitos e garantias de primeira e segunda categoria!
            Com absoluto respeito que se possa externar ao pronunciamento da mais alta Corte do país, verifica-se que aceitar-se o referido posicionamento é criar-se a figura de “direitos e garantias de segunda classe”. Pois, se “a própria Constituição estabelece que os direitos e garantias nela elencados podem ser complementados por outros provenientes de tratados, não se poderia pretender que esses outros direitos e garantias tivessem um grau hierárquico diferente do das normas constitucionais em vigor” (MAZZUOLI, 2005, p. 236).
            Por outro lado, se é certo que os tratados não podem revogar a Constituição, é mais correto ainda afirmar que, existindo conflito entre eles, deverá prevalecer aquele que mais favoreça o ser humano, tornando efetivos os seus direitos fundamentais. Para Ingo W. Sarlet (2007, p. 347): “na dúvida impõe-se a opção pela solução mais afinada com a proteção da dignidade da pessoa humana (in dúbio pro dignitate)”, com a ressalva de sua possível relativização como condição de princípio fundamental.

2.8 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/04

A Reforma do Judiciário incluiu na Constituição Federal um novo parágrafo no art. 5º, versando sobre tratados de direitos humanos, pretendendo assim, por fim a toda a polêmica, celeuma, dúvida que cuida da hierarquia de tais tratados. Dispõe o novo parágrafo 3º que: “§3º - Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.
Reforma do Judiciário e Direitos Humanos, contido em obra de Tavares, André Ramos e outros, in verbis: “(...) Assim, como afirma Flávia Piovesan, quanto aos tratados incorporados pelo rito mais rigoroso das emendas, em relação a estes se estaria apenas a reforçar, no plano formal a sua hierarquia constitucional material desde logo assegurada por força do art. 5º, §2º da CF (...)”.
Assim, o critério hierárquico, como previa Kelsen, não será o mais importante na análise de aplicação das normas. Aliás, pode-se até falar em hierarquia, mas não aquela formal referente à pirâmide Kelseniana, mas uma hierarquia material, ou seja, observando-se o conteúdo de direitos humanos de cada norma em jogo. Deste modo será aplicável a norma que seja mais benéfica aos direitos do homem (PIOVESAN, Flávia. Reforma do judiciário e direitos humanos. In: TAVARES, André Ramos; LENZA, Pedro; ALARCON, Pietro de Jesus Lora (Orgs.). Reforma do Judiciário analisada e comentada. São Paulo: Método, 2005, p. 72).
Portanto, no diálogo das fontes o aplicador da lei deverá, em atenção ao princípio internacional pro homine, no qual, inclusive, se ampara o princípio constitucional da pessoa humana, observar a abertura e proteção de cada norma relativamente a tais fins.
Em suma, pode-se dizer como bem alinhavou e expôs de forma minuenda LUIS FLAVIO GOMES, que existem várias correntes acerca do status em que os tratados de direitos humanos são incorporados no direito interno, às quais me reporto:
Uma das correntes tem por base o § 2º do art. 5º da CF e defende a natureza materialmente constitucional de tais tratados. Ressalte-se que há os que entendem que, mesmo tendo o tratado de direitos humanos natureza constitucional, isto por si só não é requisito para prevalecer, devendo-se adotar o critério da norma mais favorável à vítima. Ainda renitente, porém, já dando ares e status elevado na aplicação dos Tratados, traçando um paralelo à CF (Op. cit., item 27, p. 142).
Outra corrente, que agora desponta no Brasil em razão do voto do Min. Gilmar Mendes no RE 466.343-SP, que tem os tratados em tela como supralegais, já existia no direito comparado, como foi referido acima com a citação dos autores portugueses André Gonçalves Pereira e Fausto de Quadros. Dada à relevância do tema, os valores perorados, enfim, a magnitude dos Direitos Humanos, entendeu preclaro julgador possuírem os apontados Tratados valor supralegal, colocando-os acima da órbita do legislador comum (ordinário), mas ainda abaixo da Carta Cidadã.
Tal corrente coloca que tem os tratados em tela em posição intermediária, acima das leis ordinárias e abaixo da Constituição Federal, como o próprio nome está a dizer, mas abaixo da Constituição, só os igualando a esta se aprovados com o quorum previsto no §3º do art. 5º da CF/88.
Quanto à última corrente, que era antiga posição da jurisprudência do STF, defendia o critério da paridade entre os tratados internacionais de direitos humanos e a lei ordinária, utilizando-se do critério cronológico para resolver os conflitos entre tais tratados e o direito interno. Tratou-se de posição mais tímida, contida, ortodoxa, fruto talvez do “receio” de certas ingerências nos poderes constituídos, bem como na autonomia do país.
Muito positiva a nova linha que vem sendo adotada pelo Supremo Tribunal Federal, se coadunando ao Direito Internacional, aos ditames que ordenam e regulam o tema, ao redor do mundo, principalmente quando de forma incansável, insistente, o Brasil pleiteia assento permanente no Conselho da ONU, que caminha no sentido de fortalecer os direitos humanos, os quais são pressupostos para a concretização do próprio princípio da dignidade da que caminha passos largos no sentido de fortalecer os direitos humanos, os quais são pressupostos para a concretização do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil, nos termos do art. 1º, III da CF/88.
            Destaque-se ainda, que a própria Constituição determina em seu art. 4º, II, que o Brasil rege-se em suas relações internacionais pelo princípio da prevalência dos direitos humanos.
Não se pode aceitar que os Estados desrespeitem os tratados aos quais livremente se comprometeram, pois caso não tenham mais interesse em cumpri-lo existe a denúncia, devendo-se ressalvar, apenas, aqueles que firam os Direitos Humanos. Tanto o ingresso, concordância do pacta sunt servanda, assim como a saída, rompimento são livres e espontâneos; contudo, uma vez que o Estado adira, estará obrigado a cumpri-lo.
Também não é admissível iguala-los a lei ordinária, até mesmo de forma pejorativa e atécnica, haja vista que esta não envolve o outro pactuante, não possibilitando o advento de entes estrangeiros nos debates e discussões, oriundos da legística pátria, do que se conclui que são os tratados, que foram devidamente ratificados, sem dúvida, hierarquicamente superiores a legislação ordinária. Ainda que, a título de exemplo, o RDPMESP tenha em seu bojo o chamado recolhimento disciplinar (prisão), oriundo de uma lei complementar, se essa não se amolda à escorreita interpretação da CF, CE e em especial aos Tratados, não há que se falar em licitude.
Bem sintetizou Luiz Flávio Gomes ao descrever a nova pirâmide jurídica no Brasil da seguinte forma:
No patamar inferior está a lei assim como os tratados que não tratam de Direitos Humanos (ressalvando-se os tributários); na posição intermediária estão os tratados de Direitos Humanos (aprovados sem o quorum qualificado do § 3º da CF) e no topo está a Constituição mais os tratados de Direitos Humanos aprovados com quorum qualificado (V. GOMES, Luiz Flavio e MASSUOLI, Valério de Oliveira. Comentários à Convenção Interamericana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, p. 77).

2.9 DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS – VALIDADE E OPERACIONALIDADE DO PRINCÍPIO PRO HOMINE

Recorde-se que o Brasil é signatário de praticamente todos os documentos internacionais sobre Direitos Humanos: Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1948), Convenção Relativa ao Estatuto dos Refugiados (1951), Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (1966), Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1966), Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Racial (1965), Protocolo Facultativo à Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra a Mulher (1999), Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanas ou Degradantes (1984), Convenção sobre os Direitos da Criança (1989), Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional (1998), Convenção Americana sobre Direitos Humanos (1969), Protocolo Adicional à Convenção Americana sobre Direitos Humanos em Matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1988), Protocolo à Convenção Americana sobre Direitos Humanos Referentes à Abolição da Pena de Morte (1990), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1985), Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1994), Convenção Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (1994) e Convenção Interamericana para a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação Contra Pessoas Portadoras de Deficiência (1999).
Os Tratados e Convenções de Direitos Humanos foram ratificados e acham-se em vigor no nosso país, em que pese as resistências infundadas e no mais das vezes a inaplicabilidade, ineficácia dos mesmos. De toda sorte, estar integrado internacional e normativamente ao movimento global de tutela dos Direitos Humanos fundamentais não significa automaticamente que esses direitos estejam sendo satisfatoriamente respeitados no nosso território ou que o Brasil já tenha alcançado níveis mínimos de tutela desses direitos. No Brasil isso fica muito nítido, evidente, quando tratamos de assuntos como: erradicação da fome, níveis da prestação de serviços públicos como saúde, nível de escolaridade, violência contra mulheres, crianças, idosos e aos cidadãos em geral, as verdadeiras calendas gregas, prisões...
O acesso ao Judiciário brasileiro, v.g., ainda é muito precário, para não se dizer da “idade da pedra”. A impunidade, sobretudo quando tem origem em grupos de extermínio, milícias, que promovem sangria a céu aberto, no asfalto das cidades brasileiras, ainda é enorme. Magistrados executados, espoliados, maculados no princípio basilar da Justiça: “livre convencimento”; como julgar de forma livre, quando uma juíza é assassinada no Rio de Janeiro com 21 tiros? Quando juízes vivem reclusos em fóruns, hotéis, quartéis, escoltados 24 horas por dia? A corrupção que assola todo o setor público, proeminentemente na vida política do país...vide acusações de mensalões, mensalinhos, etc. Os direitos sociais são precariamente atendidos. Em outras palavras, o Brasil é, sem sombra de dúvida, sujeito ativo de muitas violações de Direitos Humanos, ou seja, é autor de muitos ilícitos internacionais humanitários (ou humanitários). Seja em razão de violência dos seus próprios agentes, seja por força de sua omissão, certo é que o Estado brasileiro já começou a responder por esses ilícitos. Não adianta reivindicar nada no exterior, se não fazemos sequer à comezinha e primacial lição de casa.

2.9.1 Princípio ‘Pro Homine’

O ponto comum entre as correntes citadas anteriormente, como já salientamos, reside no seguinte: os Tratados de Direitos Humanos (Convenção Americana de Direitos Humanos, Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos etc.) acham-se hierarquicamente acima da legislação ordinária. Essa premissa, do ponto de vista formal, parece-nos totalmente acertada. Não há dúvida, margem para interpretações teleológicas, monstros teratológicos, oriundos de mirabolante doutrina. Portanto, os decretos e mesmo leis complementares, que deram origem aos famigerados regulamentos disciplinares não podem ser opostos à CF, CE, e máxime: aos tratados e convenções que versam sobre Direitos Humanos.
A fundamentação para o que acaba de ser exposto é a seguinte: por força do art. 27 da Convenção de Viena, que cuida do Direito dos Tratados Internacionais, “(...) nenhum Estado que faz parte de algum tratado pode deixar de cumpri-lo invocando seu Direito interno”. Pouco importa a natureza da norma (doméstica), se constitucional ou infraconstitucional; impõe-se ao Estado cumprir suas obrigações internacionais, assumidas por meio dos tratados. Não se trata de mera formalidade, ou jantares suntuosos para autoridades, mas sim de efetividade das normas. Não podemos relegar decisões de tamanha envergadura, importância à letra morta, viagens protocolares, etc. Toda e qualquer prisão, sem um decreto fundamentado de uma autoridade judiciária, sem parecer do parquet, macula a legislação superior e enfraquece a Justiça Militar brasileira! Invocar-se a hierarquia e a disciplina, aplicando-se institutos de Direito Administrativo Disciplinar, como se fossem prisões/punições/penas, ou mesmo com evidentes caracteres processuais penais militares, amealhando provas, afastando os indigitados do chamado distrito da culpa, preservando testemunhas, realizando ou autorizando diligências “policialescas” está longe do respeito constitucional oponível.
O princípio pro homine ainda encontra apoio em dois outros elementares princípios do Direito Internacional: princípios da boa-fé e da interpretação teleológica. Por força do primeiro, os tratados de Direitos Humanos são assumidos pelos Estados para que eles sejam cumpridos (pacta sunt servanda). E mais: cumpridos de boa-fé (art. 26 da Convenção de Viena). De outro lado, devem-se tornar efetivos dentro da jurisdição interna, tudo cabendo ser feito para que sejam respeitados e para que cumpram seu objeto e suas finalidades (nisso reside o princípio da interpretação teleológica). E isso deve ser perpetrado de imediato, sem demora, procrastinação, muitas vezes propositalmente atravancado nos balcões, gabinetes oficiais. Foi necessária uma vítima de tentativa de homicídio, ver-se de forma impositiva, lançada em uma cadeira de rodas, alvo da fúria insana do próprio companheiro, recorrer a organismos exteriores, tribunais internacionais, para que a ‘toque de caixa’ fosse apresentada a tão festejada Lei Maria da Penha! E as outras Marias, Joanas, etc?
Os tratados de Direitos Humanos, precisamente porque são celebrados não somente para estabelecer um equilíbrio de interesse entre os Estados, senão, sobretudo, para garantir o pleno gozo dos direitos e das liberdades do ser humano, devem ser interpretados restritivamente quando limitam os direitos do ser humano e, ao contrário, ampliativamente quando possibilitam o seu desfrute ou gozo. Nisso reside o conhecido princípio pro homine. Uma norma do direito interno, ainda que seja infraconstitucional, se contemplar um determinado direito com maior amplitude que os Tratados de Direitos Humanos, deve reger o caso concreto. Sempre deve ser aplicada a norma mais ampliativa, a que mais otimiza o exercício do direito. Por isso, o presente trabalho é pertinente para situar de forma pedagógica e organizada o que defenderemos a seguir: e os direitos e garantias individuais, a dignidade humana dos milicianos que tem sua liberdade individual cerceada, tolhida fora dos ditames constitucionais, e em se tratando de Direitos Humanos, em total afronta aos tratados e convenções que o Brasil é signatário há pouquíssimo tempo, desde a década de 60?
            O mesmo entendimento ainda espelha-se em Ingo W. Sarlet (2009):
À luz dos argumentos esgrimidos, verifica-se que a tese de equiparação (por força do disposto no art. 5º, §2º da CF) entre os direitos fundamentais localizados em tratados internacionais e os com sede na Constituição formal é a que mais se harmoniza com a especial dignidade jurídica e axiológica dos direitos fundamentais na ordem jurídica interna e internacional, constituindo, ademais, pressuposto indispensável dos direitos humanos, resultado da interpretação cada vez maior entre os direitos fundamentais constitucionais e os direitos humanos dos instrumentos jurídicos internacionais. Ainda no que concerne à força dos direitos fundamentais extraídos dos tratados internacionais, impende considerar que, em se aderindo à tese da paridade com os demais direitos fundamentais da Constituição, incide também o princípio da aplicabilidade direta destas.

Diante de tudo quanto ficou exposto, não se pode deixar de esclarecer que o princípio pro homine possui um duplo significado: a) diante de uma norma singular, deve haver uma interpretação extensiva dos Direitos Humanos e limitativa das suas restrições (cf. CIDH, Opinião Consultiva 05/1985); b) diante de um concurso de normas (conflito aparente de normas), deve incidir a que mais amplia o exercício do direito (GARCIA, 2002, p. 105). Mesmo que se trate de duas normas internacionais, aplica-se a mais ampla (Opinião Consultiva da CIDH 05/1985). Se um direito está contemplado da CADH e se essa situação jurídica também está prevista em outro tratado, deve sempre preponderar à norma mais favorável à pessoa humana.
Em suma: quando o assunto, tema, for Direitos Humanos aplicar-se-á a norma mais benéfica seja interna ou externa!
PACTO DE SAN JOSE:
Artigo 7º - Direito à liberdade pessoal: 3. Ninguém pode ser submetido à detenção ou encarceramento arbitrários; 4. Toda pessoa detida ou retida deve ser informada das razões da sua detenção e notificada, sem demora, da acusação ou acusações formuladas contra ela; 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo;
Artigo 8º - Garantias Judiciais: 1. Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.
            A previsão é por demais clara, e aplicável ao Direito Administrativo Disciplinar Militar! Se até mesmo o Direito do Trabalho, Civil, que regulam matérias de cunho patrimonial são protegidas, abarcadas pelos Tratados, quiçá institutos do Administrativo Disciplinar, utilizado como prisões/punições e, ainda mais grave: prisões cautelares/temporárias, para efeitos civis, administrativos, disciplinares e até mesmo penais com o desvirtuamento do instituto são inevitáveis!
            Sob o manto, com o apanágio das combatidas prisões administrativas, recolhimentos, inúmeras diligências são encetadas, e em face da superficialidade, a total inércia do Ministério Público, a vida privada do averiguado, bem como de suas famílias, residências, carros, telefones, armários da caserna e etc., são devassados na prática!
Artigo 29º - Normas de interpretação. Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de: a) permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista; b) limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados; c) excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e, d) excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais na mesma natureza.

3 CONSTITUIÇÃO FEDERAL
3.1 SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS E HIERARQUIA DAS LEIS

O Estado de direito decorre do exercício legítimo da soberania (força) pela organização do poder exercido por representantes eleitos pelo povo. A organização do poder, por sua vez, é realizada por diversos órgãos do Estado com procedimentos de decisão e controle. De maneira imediata, o Estado tem como atividades básicas as funções de criar, executar e aplicar as leis.
Segundo JELLINEK: “como se trata de uma vontade, legislar é o querer do Estado em relação à conduta das pessoas que nele habitam” (Teoria General Del Estado. Buenos Aires, 1954, p. 359).
Na divisão dos poderes do Estado, a função de legislar é exercida pelo Poder Legislativo. E, como determina Elcir Castello Branco: “Acima de tudo, em um país regido por uma Constituição, existe o controle e a conferência permanente da observância constitucional, pelos diversos órgãos e agentes do Poder” (Teoria Geral do Estado. São Paulo, 1998, p. 158).
Ainda, nos ensinamentos do ilustre Elcir Castello Branco:
 As normas constitucionais encerram a força comunicativa do poder do Estado. Por refletir nos outros ordenamentos, elas se sobrepõem na hierarquia das normas. (...) A lei constitucional, em sua essência, é um conjunto de normas jurídicas de direito público de hierarquia superior e condicionamento de todas as demais normas que integram o ordenamento jurídico (Op. cit., p. 254).
Portanto, a supremacia das normas constitucionais é clara, e, deve ser respeitada e observada sempre.

3.2 O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 houve a ruptura do ordenamento jurídico e o surgimento de um novo Estado. A partir daí, verificamos as perspectivas de realização social através da prática dos direitos sociais nela previstos, dos instrumentos que possibilitam o exercício da cidadania, de modo a concretizar um Estado de justiça social, com fundamento na dignidade da pessoa humana.
Essa dignidade, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, refere-se a um valor inerente a pessoa, com a pretensão de respeito por parte das demais, que deve ser assegurada por um estatuto jurídico digno, que só possa limitar o exercício de um direito fundamental, como a liberdade, de maneira excepcional e com embasamento legal. Dessa forma, verificamos que o artigo 5º, LXI da CF/88 prevê como uma das hipóteses de restrição de liberdade a “transgressão militar” quando menciona: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
Como a maioria dos Regulamentos Disciplinares foram criados anteriormente a Constituição de 1988, deveriam passar por um processo de recepção ou não pela nova legislação vigente, de modo a apontar e solucionar as ilegalidades existentes, as afrontas às garantias fundamentais de um servidor. Como assegura Alexandre de Moraes: “A ideia de controle de constitucionalidade está ligada à Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, e, também à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais” (Jurisdição constitucional e tribunais constitucionais, 2ª Ed., São Paulo, 2003, p. 345).
Nesse sentido, verifica-se a inconstitucionalidade dos Decretos Estaduais que tratam dos Regulamentos Disciplinares, pois o próprio artigo 25 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que não foi prorrogado, dispõe:
Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a: I – ação normativa.
Mas, apesar de o Estado Democrático de Direito, criado pela CF/88 demonstrar de forma cabal a necessidade de se criar um Regulamento Disciplinar compatível com a ordem jurídica vigente, isso não vem ocorrendo como demonstraremos adiante.

3.3 DIREITO DE LIBERDADE E PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

O direito a liberdade é um dos direitos fundamentais resguardados pela CF/88, ou talvez o mais importante, pois possui um caráter histórico, visto que a liberdade é ampliada à medida que a humanidade evolui.
Acima de tudo, as pessoas são livres para se locomoverem dentro do território nacional. Portanto, quaisquer tipos de restrição da liberdade de ir e vir do indivíduo só serão tolerados quando decorrer de lei normal, moral e legítima.
As normas constitucionais que se referem à liberdade são, via de regra, de eficácia plena e de aplicabilidade direta e imediata, portanto, o exercício da liberdade não depende de normas reguladoras.
Dito isso, verificamos que para que seja restringida a liberdade com base em infração disciplinar ou crime militar, estes devem estar previstos em lei (conforme art. 5º, LXI da CF/88). Entretanto, apesar de o Constituinte ter vedado outra possibilidade, inconstitucionalmente recolhem-se militares indevidamente apenas com base em um decreto, ignorando-se a competência exclusiva da lei formal.
Conforme aponta o ilustre José Afonso da Silva:
É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: ‘a lei regulará’, ‘a lei disporá’, ‘a lei complementar organizará’, ‘a lei criará’, ‘a lei definirá’, etc. (in Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª Ed., Malheiros Editores, São Paulo, 1997).
Há uma garantia maior à liberdade dos milicianos, quando se adotou a reserva legal em matéria disciplinar, impedindo assim os desmandos, o abuso e o arbítrio da Administração Pública ao realizar a imposição de sanção. Pois, o poder regulamentar da Administração é restrito, limitado, bastando à execução e administração, jamais poderá criar normas, função essa exclusiva do Poder Legislativo. Portanto, resta constatado o abuso de autoridade, combatido com a impetração de Habeas Corpus, quando esta (autoridade administrativa) punir com base em um Decreto. O artigo 4º, ‘a’ da Lei 4898/65 deixa isso claro quando menciona: “Constitui também abuso de autoridade: a) ordenar ou executar medida privativa de liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder”.
Cabe ressaltar que, no caso de recolhimento disciplinar, antes de limitar a liberdade do indivíduo, no Estado Democrático de Direito, devem ser observados os demais princípios constitucionais, além de o Regulamento Disciplinar, dentre os quais, o princípio da proporcionalidade. Nesse sentido, Pedro Lenza, menciona o entendimento de Coelho:
Utilizado, de ordinário, para aferir a legitimidade das restrições de direitos  o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico (Apud., I. M. Coelho, Interpretação Constitucional, p. 109).
Uma breve observação a ser feita é sobre a obrigatória participação do Judiciário, nos casos de arbitrariedade de alguns superiores hierárquicos, que deixam de respeitar também os princípios do contraditório e da ampla defesa, que, por puro capricho se acham superiores apenas por carregarem ‘estrelas’ em seus ombros.
Tem-se ainda, com relação ao direito de liberdade, há que se analisar o princípio da igualdade, consagrado no artigo 5º da CF/88, onde considera que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Portanto, civis e militares devem ser tratados ‘em pé de igualdade’, devendo a Justiça Militar atuar de maneira veemente, observado a garantia constitucional de que ninguém terá sua liberdade cingida senão após o devido processo legal e a comprovação absoluta de sua culpabilidade. Pois, apesar de a hierarquia e a disciplina, princípios basilares das Corporações Militares, serem preservados, os preceitos da Constituição Federal são de aplicação imediata e devem ser acima de tudo, respeitados.
Enfim, as autoridades deverão utilizar a prisão disciplinar em casos de extrema necessidade, uma exceção, jamais como regra. E, ainda assim, somente após a verificação de todos os pressupostos legais, em especial o respeito à dignidade da pessoa humana.

3.4 PROCESSO LEGISLATIVO

Como já foi dito anteriormente, na divisão dos poderes do Estado, a função de legislar é exercida pelo Poder Legislativo. E, para exercer essa função, a própria Constituição prevê várias regras que devem ser rigorosamente observadas no chamado processo legislativo.
Esse processo legislativo compõe um conjunto de atos, como a iniciativa legislativa, as emendas, a votação, e a sanção e veto (estes últimos de competência exclusiva do Presidente).
            Através de vários fatores reais ocorridos no dia-a-dia, os legisladores são impulsionados a executar a tarefa de criação das normas. Essa tarefa deve ser cumprida seguindo-se a sequência de atos preestabelecida na CF/88.
            Conforme preceitua Alexandre de Moraes:
O respeito ao devido processo legislativo na elaboração das espécies normativas é um dogma corolário à observância do princípio da legalidade, consagrado constitucionalmente, uma vez que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de espécie normativa devidamente elaborada pelo Poder competente, segundo as normas de processo legislativo constitucional, determinando desta forma, a Carta Magna, quais os órgãos e quais os procedimentos de criação das normas gerais [...]. (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 7ª Ed., São Paulo, 2000, p. 505).
Todos os atos convergem de modo a criar as espécies normativas previstas no artigo 59 da CF/88, são elas: “I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; e, VII – resoluções”.
Cabe observar que inexiste uma hierarquia entre as espécies normativas mencionadas, exceto as emendas constitucionais, como veremos a seguir.
Emendas à Constituição: produzem normas de caráter constitucional, mas não enquanto projeto, conforme nos ensina Michel Temer:
Sabemos que há um escalonamento de normas. A lei se submete à Constituição, o regulamento se submete à lei, a instrução do Ministro se submete ao decreto, a resolução do Secretário de Estado se submete ao decreto do Governador, a portaria do Chefe de Seção se submete à resolução secretarial. Há hierarquia de atos normativos e, no ápice do sistema, está a Constituição. A emenda à Constituição é, enquanto projeto, um ato infraconstitucional: só ingressando no sistema normativo é que passa a ser preceito constitucional e, daí sim, da mesma estatura daquelas normas anteriormente postas pelo constituinte (Elementos de Direito Constitucional, 11ª Ed., São Paulo, 1995, p. 138).
Leis Complementares e Leis Ordinárias: via de regra, serão criadas para regulamentar as normas constitucionais, através dessas leis serão editadas normas gerais e abstratas.
Diferenciam-se materialmente: somente a lei complementar vem prevista de maneira taxativa na Constituição, de modo que a lei ordinária é residual; e, formalmente: quanto ao quórum de aprovação, pois a lei complementar exige maioria absoluta e a lei ordinária apenas maioria simples.
            As leis complementares foram criadas para maior proteção em determinadas matérias que, apesar de não necessitarem de regulamentação na própria Constituição Federal, dificultando assim futuras alterações, precisavam ser resguardadas das alterações constantes permitidas em um processo legislativo ordinário. Miguel Reale, citado por Alexandre de Moraes, define as leis complementares como: “tertium genus de leis, que não ostentam a rigidez dos preceitos constitucionais, nem tampouco devem comportar a revogação (perda da vigência) por força de qualquer lei ordinária superveniente” (MORAES, Alexandre. Op. cit., p. 528).
Leis delegadas: é a autorização dada ao Presidente da República, mediante sua solicitação e por meio de resolução do Congresso Nacional, para editar lei. É uma exceção ao princípio da indelegabilidade de atribuições de um Poder para outro.
Medidas provisórias: são editadas pelo Presidente da República em decisão monocrática, nos casos de relevância e urgência, e, posteriormente discutida. Apesar de possuir força de lei, não há prévia participação do Poder Legislativo.
Decretos Legislativos: tratam das matérias de competência exclusiva do Congresso Nacional e por meio do qual se referendam e aprovam atos que dependem de prévia autorização do Presidente da República.
Resoluções: são atos normativos definidos, via de regra, pelos regimentos das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Senado Federal).
Como vimos, é bem minucioso o processo de elaboração das leis, possuindo várias fases e espécies normativas diversas, cada qual com um fim específico, e, que obedecem a regras procedimentais que devem ser seguidas, sob pena de se submeterem a futura declaração de inconstitucionalidade.
A inobservância e consequente inconstitucionalidade possibilita o controle repressivo de constitucionalidade pelo Poder Judiciário nos métodos difuso ou concentrado.
Cabe observar que o Supremo Tribunal Federal determina como modelos obrigatórios às Constituições Estaduais, as regras básicas de processo legislativo previstas na Constituição Federal, ou seja, de maneira compulsória devem ser observados pelos Estados-membros (STF – Adin nº 822/RS, Rel. Min. Sepúlveda Pertence; RTJ 150/482).
Como a prisão ‘disciplinar’ do militar implica na restrição da liberdade do indivíduo, esta só poderia ser decorrente de previsão legal em sentido estrito; tendo em vista que quando a matéria deva ser tratada exclusivamente por lei formal observa-se a reserva de lei, e, jamais mero Decreto Estadual, afrontando assim claramente a Constituição Federal, como exemplo de fundamentação nesse sentido temos o julgado HC 2009.71.00.004836-3/RS. Aqui seguimos, de modo a demonstrar que os Regulamentos Disciplinares não podem ser regulados por um decreto estadual, e sim ser definido por lei, conforme preceitua o já insistentemente mencionado art. 5º, LXI da CF/88. Nesse sentido, Alberto Silva Franco preceitua:
Na relação tensional entre o poder punitivo do Estado e o direito de liberdade do cidadão, só a lei, emanada do Poder Legislativo, poderá imiscuir-se. E isto porque o procedimento legislativo, apesar de suas imperfeições e incertezas, é ainda o mais idôneo para tutelar o bem jurídico fundamental da liberdade pessoal. (in Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 6ª Ed., Ed. Revista dos Tribunais, São Paulo, 1997).
E, conforme menciona o ilustre Miguel Reale:
...não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam. Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei não tem validade, e é susceptível de impugnação por quem se sinta lesado. A ilegalidade de um regulamento importa, em última análise, num problema de inconstitucionalidade, pois é a Constituição que distribui as esferas e a extensão do poder de legislar, conferindo a cada categoria de ato normativo a força obrigatória que lhe é própria (in Lições Preliminares de Direito. 7ª Ed., Saraiva, São Paulo, 1980, p. 163).
Além disso, é notório que a própria Constituição Federal em seu artigo 84, IV, preceitua competir ao Presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, expedir decretos e regulamentos (das leis) para sua fiel execução. Haja vista, dessa forma que, a aplicação das penas de detenção e prisões disciplinares jamais deveriam ser acatadas apenas com base em um Decreto Estadual, dada a indiscutível inconstitucionalidade. A liberdade dos milicianos não deve estar relegada a uma espécie normativa de situação inferior a lei, como demonstra a lição de Hely Lopes Meirelles, quando fala sobre os decretos:
São atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação... Como ato administrativo, o decreto está sempre em situação inferior à lei, e, por isso mesmo, não a pode contrariar (in Direito Administrativo Brasileiro. 12ª Ed., Ver. dos Tribunais, São Paulo, 1986, p. 138).
De modo a demonstrar a gravidade da situação, recentemente, essa questão foi mencionada na Portaria Interministerial SEDH-MJ nº 2, de 15 de dezembro de 2010, que estabelece as Diretrizes Nacionais de Promoção e Defesa dos Direitos Humanos dos Profissionais de Segurança Pública, no item 1 de seu anexo: “Adequar as leis e regulamentos disciplinares que versam sobre direitos e deveres dos profissionais de segurança pública à Constituição Federal de 1988”, determinando assim a necessidade de tal adequação.
Nesse sentido, se tomarmos como exemplo o Decreto Estadual 29.996 de 31 de dezembro de 1980 e entendermos que ele foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, validou o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar que o autorizava, passando este último a ter “força de lei”. Sendo assim, formalmente só poderia ser alterado por outra lei, jamais por um decreto estadual. Daí verifica-se a urgência de tais adequações.

3.5 INCONSTITUCIONALIDADES DO ARTIGO 142, §2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Primeiramente deve ser ressaltado que, o legislador constituinte originário preocupou-se de forma inconteste com os direitos e garantias fundamentais do cidadão enumerados no artigo 5º da CRFB/88, preocupação tamanha que, no artigo 60, § 4º, inciso IV, este impôs restrições em caso de Emendas Constitucionais, determinando que, não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir os direitos e garantias individuais. Isto posto, por mais que o legislador derivado deseje modificar os preceitos fundamentais explicitados no artigo 5º da Carta Magna, deverá respeitar a vontade popular expressa através de seus representantes que elaboraram o sistema constitucional vigente, uma vez que tais assuntos integram as chamadas “cláusulas pétreas”.
A simples alegação de que determinado regulamento, se origina da casa legislativa competente, submetido ao crivo da CF, CE, Tratados e Convenções, por si só, em que pese uma democracia disfarçada, dada a origem do diploma, isso, por si só refuta sua inconstitucionalidade, e até mesmo, punições, embargos, etc., oriundos de Órgãos e Tribunais de Direitos Humanos Internacionais.

4 DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXI dita o seguinte sobre prisão: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.
O artigo 26 do RDPM paulista, bandeirante permite: “O recolhimento de qualquer transgressor à prisão, sem nota de punição publicada em boletim”. O presente texto demonstra que tal forma de prisão se enquadra na modalidade preventiva, pois não há uma punição definitiva, bem como não há a ampla defesa nem o contraditório.
Há possibilidade de recolhimento disciplinar quando: “houver indício de autoria de infração penal e for necessário ao bom andamento das investigações para sua apuração” (inc. I do art. 26). Neste caso, o RDPM dispõe mais um instrumento à Administração para investigar o cometimento de um crime, pois se refere à “infração penal”.
Já na análise topográfica percebe-se a confusão do legislador, sub-reptício, e mais, a origem, ab initio, já no nascedouro da confusão na aplicação do Instituto do Recolhimento, uma vez que o mesmo encontra-se no cap. V do RDPM, que dispõe sobre as sanções disciplinares, quando uma análise comezinha do texto, em sentido oposto, em flagrante incongruência, revela instituto usado constantemente como fundamento, espeque, natureza cautelar e não sanção/punição! Ora sanção, esta só admitida depois de esgotados todos os recursos imanentes da ampla defesa, contraditório e quiçá transito em julgado quando suscitado, quando houver o chamamento do Judiciário a se pronunciar.
Ainda em sede Constitucional, mister se faz uma breve análise do processo legislativo no sistema adotado pelo legislador bandeirante, que prevê no artigo 21 da Constituição Estadual: I – Emenda à Constituição; II – Lei Complementar; III – Lei Ordinária; IV – Decreto Legislativo; e, V – Resolução.
O mesmo se diga em relação à competência exclusiva da União, em matéria de direito penal e processual penal, conforme art. 22, I da CF/88.
Compartilhamos os dizeres do Doutrinador Eliezer Pereira Martins:
 O legislador estadual usurpou a competência legislativa da União, dispondo sobre matéria que não lhe pertence, já que recolhimento (prisão) destinado a viabilizar o bom andamento das investigações para apuração de indício de autoria de infração penal, outra coisa não é, senão disposição de matéria penal (Lei Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Editora Leud, p. 168).
Já no art. 23 de forma meramente exemplificativa, determinam as matérias abarcadas pela Lei Complementar, estatuindo, autorizando uma série de Leis Orgânicas, os ditos Estatutos de Classe como: Lei Orgânica do MP, Lei Orgânica da Procuradoria Geral, Lei Orgânica da Polícia Civil, etc.
Ocorre que, em nenhum outro capítulo, título se percebe a autorização para criação do chamado Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (a título de exemplo das atecnias que existem). Se o legislador tivesse previsto, criado, o chamado Estatuto dos Militares, nos mesmos moldes dos demais serviços (ainda que com suas peculiaridades), oriundas da função militar, não haveria intransponível inconstitucionalidade!
Não existe um Estatuto do Militar Estadual de São Paulo, de forma ampla, prevendo todas as matérias atinentes a essa classe de trabalhadores, serviços públicos; preferiu o legislador fazê-lo de forma compartimentada, seccionada, por partes dentre os quais o famigerado RDPMESP oriundo da LC 893 de 2001. Evidente o desrespeito a CE, e ao processo legislativo, também com condão de cláusula pétrea, seguindo a estrutura da CF, e o primado do princípio republicano, divisão dos poderes, etc.
Evidente que o legislador não usa palavras inúteis, e não cabe ao intérprete completar o raciocínio, critério de conveniência e escolha legislativa; o correto seria que, tomando-se como exemplo o RDPMESP, tivesse como nascedouro, lidimamente constitucional a Lei Ordinária; esse raciocínio adquire ainda mais relevância, exigindo-se quorum qualificado, quando se trata dentre outras disposições do chamado Recolhimento Disciplinar, que nada mais é do que segregação cautelar, temporária, preventiva, visando dentre outras providências, amealhar provas, retirar o increpado, averiguado do sítio dos fatos, preservar o estado das coisas e testemunhas, com caráter eminentemente processual e nem sempre disciplinar... Aqui atecnia e improbidade colidem não só pelo foco equívoco na legiferância,  máxime com a matéria com previsão estrita, específica e reservada ao legislador constitucional federal!
A razão é simples, o RDPM açambarca normas administrativas, de cunho eminentemente disciplinar, visando salvaguardar a hierarquia e a disciplina militares, eis que não se presta a investigações de natureza criminal. Para essa finalidade existem normas próprias, que instrumentalizam as atividades de polícia judiciária militar, consubstanciadas no CPPM, as quais esgotam o assunto. (O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo Comentado. Ailton Soares, Roberto Moretti, Ricardo Sanches. Editora Atlas, p. 166).
Cristalino que, os instrumentos utilizados regulamento e lei diferem desde sua forma de edição, natureza, objetivos... Não há como se conceber que um regulamento venha a ordenar, regulamentar como o nome diz, função reservada à lei; o regulamento possui caráter eminentemente de complementação da lei.
Segundo o festejado Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello:
...ato geral e (de regra) abstrato, de competência privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com estrita finalidade de produzir disposições operacionais uniformizadoras, necessárias à execução de lei cuja aplicação demarque a atuação da Administração Pública (Curso de Direito Administrativo, 13. Edição, São Paulo, Malheiros, 2000).
Portanto, trata-se de matéria pisada e repisada, assunto antigo que não deveria suscitar mais dúvidas, inobstante o despreparo de muitos de nossos legisladores, mas que não exime o técnico, especialista, intérprete ou aplicador do direito.
Por derradeiro, trazemos à colação, mais uma primorosa lição de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:
...o constituinte, ao criar um tertium genus (caracterização hierárquica da lei complementar proposta pelo Prof. Miguel Reale), o fez tendo um rumo preciso: resguardar certas matérias de caráter paraconstitucional, contra mudanças constantes e apressadas, sem lhes imprimir rigidez que impedisse a modificação de seu tratamento, logo que necessário. Se assim agiu, não pretendeu deixar ao arbítrio do legislador decidir sobre o que deve ou o que não deve contar com a estabilidade particular. Só nessas matérias, só em decorrência dessas indicações expressas, é que caba lei complementar (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 8ª Edição. São Paulo, Saraiva, 1979, p. 214).
No caso de São Paulo, até que o Governador seja compungido a se manifestar, regulamentar a lei complementar 893/2001, impróprio se denominar Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo. Trata-se na verdade de matéria imposta a fórceps, fugindo de boa técnica legislativa, prevendo, regulando, regulamentando, ordenando praticamente toda a vida do miliciano na caserna estadual, de forma ampla, genérica, com artigos, números, tipos administrativos lacônicos, deu ingresso, permanência e até após sua reforma (certos casos), sem a devida observância da estrita legalidade e a indispensável tipicidade, que não raro ensejam atos demissórios, demissionários arbitrários, embasados no não menos insólito, movediço, teratológico, ignominioso: ato atentatório ao pundonor militar! Esse mau vezo, que assola e conspurca a tropa, precisa ser rechaçado.
É bem verdade que, graças ao Judiciário Castrense, ou Varas Especializadas, muitos “equívocos” vêm sendo reparados sob o manto da razoabilidade x proporcionalidade, e fica aqui consignado o trabalho deste Egrégio TJM/SP, altamente especializado, em harmonia a Emenda 45, mas até que isso aconteça, e os gravames, prejuízos impingidos aos demitidos, expulsos? Pouquíssimas são as exitosas ações regressivas, na maioria dos casos, os responsáveis pelo ato administrativo, comandantes já se encontram na reforma, etc. Isso gera incomensurável insegurança jurídica, arbítrios interna corporis, a própria tropa se ressente, aguarda de forma ávida pela escorreita regulamentação!
Tratando-se de crime impropriamente militar, a prisão do militar do Estado de São Paulo para ver-se submetido à investigação criminal deverá ser fundamentada na Lei Federal 7960, de 1989, que dispõe sobre a prisão temporária, possibilitando a prisão para investigações no inquérito policial nos crimes de homicídio doloso, sequestro ou cárcere privado, roubo, extorsão mediante sequestro, estupro, atentado violento ao pudor, tráfico de drogas, etc. Não existe afronta, mácula, abalo à hierarquia e disciplina, objetivo primacial extraído da inteligência legis.
Em ambos os casos, ou seja, tanto para decretação da prisão provisória, quanto para a decretação da prisão temporária, a autoridade policial militar estará atuando sob a fundamental égide do magistrado, após a necessária instauração do IPM. (O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo Comentado. Ailton Soares, Roberto Moretti, Ricardo Sanches. Editora Atlas, p. 167)
A autoridade que decretar o recolhimento disciplinar deve atentar se realmente paira alguma suspeita plausível para ensejar o recolhimento preventivo, pois caso haja indícios de autoria de crime, deve o referido policial ser autuado em flagrante delito ou dependendo do caso, buscar a decretação da prisão temporária ou preventiva. As prisões também deverão se adequar a nova sistemática insculpida na chamada Lei das Prisões, por absoluta obediência aos critérios do legislador.
O recolhimento disciplinar também pode ser decretado quando: “for necessário para a preservação da ordem e da disciplina policial-militar, especialmente se o militar do Estado mostra-se agressivo, embriagado ou sob a ação de substância entorpecente” (inc. II do art. 26). É um instrumento preventivo disposto ao Estado para prevenir algo de pior no caso de algum policial militar encontrar-se nas situações descritas no citado inciso.
O instituto salutar, in tese, porém mal utilizado, com prisões que grassam, assolam, milicianos em especial em São Paulo, distorcem, destoam do primado, do objetivo colimado, qual seja: só deveriam ser decretadas por juiz de direito, após manifestação do parquet, e mais, somente em casos extremos, para investigação de crimes propriamente militares, para que se protejam manifestações basilares da hierarquia e disciplina.
Essa idiossincrasia, excrescência, ocorre em vários Estados da Federação, tome-se como exemplo o Regulamento da PMERJ, nos dizeres de Paulo Tadeu Rosa, também inconstitucional:
Pode-se afirmar com base no art. 5º, LXI da CF, que o novo regulamento disciplinar da Polícia Militar do Estado do RJ, é inconstitucional, e, portanto, deve ser afastado por meio de decisão do Poder Judiciário, mediante provocação da pessoa interessada em atendimento ao art. 5º, inc. XXXV da CF. O mesmo se aplica as alterações introduzidas no Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de SP, após 05 de outubro de 1988. Na verdade, todos os regulamentos disciplinares das Polícias Militares dos Estados Membros da Federação que sofreram modificações por meio de Decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo após a vigência da CF de 1988 são inconstitucionais (Processo administrativo Disciplinar Militar – Forças Militares Estaduais e Forças Armadas – aspectos Legais e Constitucionais. Editora Lúmen Júris, pgs. 127/128).
Não há que se falar em mera recepção, autômata, repetitiva e robótica. Processo legislativo advém da inteligentia legis. Se a mera recepção autorizasse todo e qualquer ato, não existiram as chamadas ações constitucionais, para questionamento da constitucionalidade dos atos, onde não raro são feitas as exigíveis “correções” nos textos legais.
O Senhor Vice-Presidente da República, em uma de suas célebres obras assim se posicionou:
...A Constituição vigente permite a identificação de controle preventivo e repressivo. O primeiro é localizado quando se pensa em controle lato da constitucionalidade: destina-se a impedir o ingresso, no sistema de normas que, em seu projeto, já revelam desconformidade com a Constituição. Esse controle é exercido tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo. Já o controle repressivo da constitucionalidade é exercido pelo Poder Judiciário, seja pela via de exceção (ou de defesa), seja pela via de ação, direta de inconstitucionalidade ou declaratória de constitucionalidade... (TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10ª Edição. São Paulo, Malheiros, 1994, p. 42).
São autoridades competentes para determinar o recolhimento disciplinar àquelas elencadas no artigo 31 deste Regulamento” (§ 1º do art. 26). Para decretar a prisão disciplinar, a autoridade deve possuir competência para tal, sendo assim, o § 1º do artigo 26 remete o estudo ao rol do artigo 31 do mesmo Regulamento; e este dita que a competência disciplinar é inerente ao cargo, função ou posto.
“As decisões de aplicação do recolhimento disciplinar serão sempre fundamentadas e comunicadas ao Juiz Corregedor da polícia judiciária militar(§ 3º do art. 26, grifo nosso). A primeira parte deste parágrafo obriga a autoridade a fundamentar sua decisão de decretar a prisão disciplinar. Ora, por que a mera, simplória comunicação? Se uma prisão disciplinar é realmente necessária, bem fundamentada (pedido/representação), em se tratando de prisão, cerceamento da liberdade, direitos e garantias individuais, direitos humanos, por que não submetê-las ao crivo formal, através de pedido escrito, manifestação expressa do MP e finalmente um decreto, decisão, imanente de uma autoridade Judiciária? O que se esconde? Ainda que algumas Cortes já venham aceitando a impetração do remédio heroico, no dia a dia, percebemos que dificilmente, mesmo que em sede liminar, um alvará é expedido antes da expiração, término do chamado recolhimento. Podem argumentar que, se o habeas corpus não saiu, ou se os averiguados foram soltos após o prazo fatal do recolhimento, o prazo é exíguo, lépido, pergunta-se: será que aquele que é levado ao cárcere também pensa assim? Quatro, cinco dias preso injustamente, será que gera um abalo moral, físico, atenta contra a dignidade humana? Existem categorias diferenciadas de Direitos Humanos? Cinco dias preso não é nada, somente aqueles levados às calendas gregas por longos meses, até anos, nos porões foram aviltados? Evidente, desbragadamente que não! Uma única hora no cárcere, de forma injusta, em desalinho a CF, CE e aos Tratados Internacionais gera um abalo irreparável!
A Constituição do Estado de São Paulo impõe à Administração a seguinte regra:
Nos procedimentos administrativos, qualquer que seja o objeto, observar-se-ão, entre outros requisitos de validade, a igualdade entre os administrados e o devido processo legal, especialmente quanto à exigência da publicidade, do contraditório, da ampla defesa e do despacho ou decisão motivados (art. 4º da CESP).
Considerando a CF, e de acordo com a temática proposta no presente trabalho, não só devem ser comunicadas as prisões recolhimentos, mas deveria existir uma decisão fundamentada de uma autoridade judiciária, após acendrada análise e manifestação do parquet, na condição de custus legis! Trata-se de ato extremo, vide nova lei das prisões, cujo legislador federal determina casos de prisão como medida excepcional, ultima ratio, extrema ratio! Em que pese à peculiaridade da função militar, esta não pode subjugar Direitos Humanos. Que publicidade é essa, uma vez que apenas uma autoridade judiciária é “comunicada”, muitas vezes os milicianos são recolhidos na calada da noite, levados para inúmeras unidades diversas, diligências em locais incertos, não sabidos, suprimindo a figura do MP e máxime do defensor, uma vez que não há publicação em órgão oficial! Firma-se verdadeira “gincana” para localizar o averiguado! Trata-se as escancaras de prisão cautelar, temporária ao arrepio da CF e dos Tratados Internacionais.
O militar do Estado preso nos termos deste artigo poderá permanecer nessa situação pelo prazo máximo de 5 (cinco) dias(§ 4º do art. 26). Este parágrafo é o alvo principal do presente estudo, e por este motivo, será analisado em um tópico próprio.
Em boa hora, muito a frente, evoluído, o Código de Ética e Disciplina dos Militares de MG, primando pelo princípio da eficiência no serviço público, e muito menos a rigidez da punição segregação, sabiamente aboliu a prisão administrativa, conforme brilhante magistrado da Justiça Castrense de MG, Paulo Tadeu Rosa:
...a prisão administrativa não deve ser instrumento de coação, mas uma medida excepcional, devendo ser assegurado ao infrator todas as garantias processuais para o cerceamento da liberdade, jus libertatis, possa ser revisto pelo Poder Judiciário, que é o guardião dos direitos e garantias individuais... A busca da valorização profissional é o caminho que deve ser seguido para a melhoria do serviço prestado à população, e a extinção da prisão administrativa é o primeiro passo nessa caminhada (ROSA, Paulo Tadeu Rodrigues. Extinção da prisão administrativa militar. Texto de 04/07/2002. Disponível em www.militar.com.br/legis/artdireitomilitar/ano/2002pthadeu/extincaoprisaoadm ).
Sobejamente demonstrada à ineficácia das punições e mesmo os recolhimentos disciplinares, salvo casos raros e extremos; Retirar milicianos das ruas é um contra senso, contra produtivo; deixa-los no quartel, sem aproveitamento da mão-de-obra, também não condiz com os anseios populares e sociais; já se demonstraram a eficiência das punições pecuniárias, descontos, etc., estas sim mais efetivas, e respeitosas até mesmo ao erário público.
Somente em casos excepcionalíssimos, de comoção intestina, grave perturbação da ordem pública, quebra inevitável da hierarquia e da disciplina, casos de cometimento de crimes militares propriamente ditos, atentados contra instituições ou equipamentos militares, agressões a superiores (motins, revoltas, insubordinação, desobediência), enfim, ensejariam tanto punições, como recolhimentos disciplinares! Fatos recentes de conturbação, revolta, motim, greves, dentro do ordenamento posto, ai sim, ensejariam a medida extrema!
Vale ressaltar que o modelo de contagem do prazo do recolhimento deve ser o mesmo adotado no Direito Penal, contando-se o dia como um todo, não importando a que horas iniciou-se o recolhimento disciplinar.
Ainda nesse sentido:
Nesses termos, a prisão terá a duração máxima de cinco dias improrrogáveis, nada impedindo que, cessadas as causas de sua efetivação, perdure por menos lapso temporal. O prazo de tal prisão é material, por trazer gravames ao administrado; assim. É contado do momento da prisão, incluindo o dies a quo, ainda que faltem poucos minutos para o término do dia (COSTA et al., 2007, p. 189).
Retirar essa mão de obra, milicianos, que poderiam engrossar as fileiras do combate ao crime organizado, forças de pacificação, etc., por longos cinco dias e no caso de outras punições, mais longas, macula até mesmo a Lei de Improbidade Administrativa, pois muitas vezes os aquartelados são vilipendiados e usados para: atenderem interesses particulares de superiores, como exaustivamente noticiado e denunciado na grande imprensa. Melhor seria o desconto em folha, muito mais coercitivo do que a segregação.

4.1 PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL E TEORIA DA RECEPÇÃO DAS NORMAS ANTERIORES À NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL

A fundamentação que enseja a inconstitucionalidade da prisão administrativa disciplinar, fixa que o inciso LXI do art. 5º da CF/88 exige uma definição legal das transgressões, por isso faz referência ao Princípio da Reserva Legal. Esse argumento está sedimentado no fato de que os regulamentos disciplinares foram editados por Decretos, e que, além de não serem originalmente leis votadas no Poder Legislativo, são anteriores à nova ordem constitucional e não definem tecnicamente as transgressões. Não é só, em razão da produzida pelo legislador, a forma legística (lei ordinária, lei complementar...) também ensejam a inconstitucionalidade; por derradeiro, ainda que de forma repisada o instituto não raro é utilizado como verdadeira prisão cautelar, temporária e até preventiva; instrumentos eminentemente processuais, de natureza penal e processual penal militar, não podendo ser utilizado o manto, escusa de que alguns regulamentos de vanguarda, progressistas, modernos, oriundas das Assembleias Legislativas Estaduais, por si só garantem, dão ares de legalidade!
Além desse aspecto, nunca é demais lembrar que a competência para legislar sobre direito penal e direito processual penal é privativa da União, nos termos do art. 22 da CF/88. Neste sentido apresenta-se:
Difícil aceitar como válida regra contida em mandamento estadual que, ao levar à ilação de que se trata de norma legal que visa dar legalidade a procedimento apuratório de crime, afronta normas constitucionais e normas legais de hierarquia superior que protegem a liberdade individual (grifo nosso). (O Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo Comentado. Ailton Soares, Roberto Moretti, Ricardo Sanches. Editora Atlas, p. 166).
Trata-se de festejada obra oriunda dos mais profícuos Professores dos Cursos de Formação, aprimoramento, aperfeiçoamento, inclusive da insigne APMBB!

4.2 EQUIVOCIDADE DO DIREITO E DO PROCESSO DISCIPLINAR E SUA CONEXÃO COM A SEGURANÇA E A CERTEZA DO DIREITO

Várias “moléstias” acometem o direito e o processo administrativo disciplinares, nos dizeres do grande Doutrinador Eliezer Pereira Martins. Todas estas “doenças” podem ser enquadradas como vulnerações da segurança ou da certeza do direito como passaremos a descrever.
Salvo honrosas exceções, a maioria das normas disciplinares em vigor nos diversos entes e órgãos das pessoas políticas pátrias, considera, por vezes sub-repticiamente, a sanção e o processo disciplinares de somenos importância, em que pese as consequências danazes, aterradoras, nefastas e por vezes irremediáveis, como demissões, expulsões, perda de posto, patente, graduação que incompatibiliza o punido com boa parte dos cargos públicos e quiçá ao setor privado, em face da pecha, a estigmatização que lhe é imposta. Nada pior para um miliciano vocacionado, do que ver-se despojado de sua: função, armas, equipamentos, fardamento, insígnias talares, condecorações, láureas, medalhas!
Exemplo desta postura é a difusão do “princípio do informalismo” no campo do processo disciplinar, que nada mais é do que comodismo, muitas vezes atarantados, confusos, acerca dos procedimentos corretos. Informalismo, assim como no infeliz JECRIM, com desrespeito e supressão de direitos, sob o manto da celeridade, se converteram em abuso, arbítrio, desrespeito à ampla defesa.
Ora, a concepção reducionista e informal da sanção disciplinar e seu processo é vulneradora da segurança jurídica, em especial porque autoriza a desconsideração aos institutos da prévia lei para a configuração de transgressões e cominação de penas, permite a quebra da irretroatividade da lei, diminui a expressão da ampla defesa e contraditório no processo disciplinar, desconsidera as declarações de direitos e garantias individuais, e o devido processo legal. Cite-se como exemplo o ignóbil art. 12, parágrafo:
As transgressões disciplinares compreendem: 1 – Todas as ações ou omissões contrárias à disciplina no policial-militar, especificadas no art. 13 deste regulamento; 2 – Todas as ações ou omissões não especificadas no art. 13 deste regulamento, mas que também violem os valores e deveres policiais-militares.
Resumindo: o miliciano que por milagre escapar de uma das 132 condutas transgressionais do art. 13, certamente cairá no art. 12 ou outra qualquer ação ou omissão! Trata-se de disposições por demais amplas, exageradas, outorgam elastério exagerado aos superiores, e maculam, fere de morte o princípio da segurança jurídica (tudo é transgressão).
De outra parte, por conta da visão reducionista, o legislador e máxime os aplicadores do Direito Administrativo (militar) se valem no campo disciplinar, em larga escala, de forma desmedida, abusiva, fora dos parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, de conceitos jurídicos indeterminados, sem contar a inevitável super sobreposição dos chamados princípios basilares, vigas mestras do sistema militar pátrio: hierarquia e disciplina, que constantemente é invocado, muitas vezes suprimindo direitos e garantias individuais, colimando de vício insanável a ampla defesa e o contraditório, matéria cediça nos Tribunais (ampla e irrestrita), soluções que atingem a certeza do direito na matéria. Ou misturam conceitos de filosofia, natureza humana, com conceitos legais, como: atos atentatórios ao pundonor militar?
            José Joaquim Gomes Canotilho afirma que “a segurança jurídica dá ao cidadão a confiança de que os seus atos ou que as decisões tomadas pelo poder público, incidentes sobre os seus direitos, se ligam a efeitos jurídicos duradouros, previstos ou calculados com base nas normas” (CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional. Coimbra: Livraria Almedina, 1992, p. 377).
Outrossim, até mesmo para defesa técnica absurdamente considerada prescindível, dispensável, de somenos importância, em esdrúxula, imprópria, infeliz Súmula n. 5, do Excelso Pretório, revelando retrocesso e desprestígio aos defensores, e solapando os direitos dos acusados administrativamente, gera prejuízo, dificuldade, intransponível, pois mesmo o operador do Direito acostumado, tarimbado, familiarizado, na Justiça Castrense ou Direito Disciplinar, se vê em agruras, acusações pérfidas, insidiosas, envoltas em conceitos lacônicos, misteriosos, que dependem da exegese, interpretação deste ou daquele superior.
Agrega-se à concepção reducionista, agravando-a, o despreparo técnico da autoridade administrativa competente em matéria disciplinar, que a bem da verdade vem buscando melhor formação acadêmica, muitas vezes extra corporações, instituições militares e, de forma ainda mais deletéria, vexaminosa, vil a sua má-fé, que lhe permite valer-se do sistema disciplinar para perseguir, coagir, molestar, admoestar, ou a contrário senso, para favorecer, beneficiar, quem quer que seja; enfim, para dar azo às paixões, preconceitos e idiossincrasias que grassam na Administração, quebrando por completo as expectativas decorrentes da entronização dos valores da segurança e certeza do direito. Vide o número crescente de reformas de decisões disciplinares e até mesmo reintegrações crescentes.

4.3 A INVERSÃO DA PREMISSA CONSTITUCIONAL E A PRESUNÇÃO DA CULPA DO ACUSADO

A matriz do sistema disciplinar é por natureza autoritária. Muito da origem, ainda está calcada, possui sedimentos, raízes profundas no período ditatorial. Assim, quer o legislador, quer o administrador incumbido da aplicação do sistema disciplinar, tomam o increpado por culpado, antes mesmo da redação da portaria inaugural do processo disciplinar. Inverte-se a premissa, jargões muito populares no meio militar como: ‘E aí quantos dias? Quer uma cadeia de quantos dias para resolvermos? Ou as antigas cobranças, indenizações compulsórias, descontadas em folha, sem mesmo uma primacial sindicância nos casos de danos ao patrimônio público, como pretensa confissão de dívida e admissão de culpabilidade, que vem sendo abolidas.
Prova do fenômeno aqui descrito é o fato de que, no plano legislativo a maioria dos “regulamentos disciplinares”, ao cuidarem da fundamentação da decisão disciplinar, traçam apenas hipóteses ensejadoras de responsabilização, passando ao largo das excludentes da antijuridicidade, da absolvição por insuficiência de provas, por inexistência do fato ou negativa de autoria, incapacidade absoluta. Pouco se explora, se dedica ao estudo das excludentes, causas de Justificação, salvo raríssimas exceções como o grande doutrinador, integrante do corpo de Oficiais da PMESP, atualmente galgando o posto de capitão Cícero Robson Coimbra Neves. Em que pesem as valorosas contribuições, todavia, sente-se falta de uma sistematização mais didática, a propiciar a elaboração, conforme ocorre com o Direito Penal, de uma “teoria geral do ilícito administrativo”, inserida na qual estaria o conceito analítico de transgressão disciplinar. Cite-se o louvável e rico estudo do Prof. Coimbra, em seu Estudo Analítico do Ilícito Disciplinar!
Valiosa a contribuição, que na esteira do acima sustentado e elencado, a falta de previsibilidade, tipicidade, laconismo, ataque inevitável a legalidade e segurança jurídica. Salvo maior juízo e total respeito das opiniões em contrário, sem embargo de contraposição de pareceres, perfeitamente aplicável à analogia e a aplicação das teorias do direito penal e do direito penal militar, principalmente quando se vislumbram as consequências danosas que poderão advir do processo administrativo disciplinar (prisões/detenções).

4.4 CONCEITO ANALÍTICO DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

Chega-se agora em um momento crucial para o desenvolvimento do raciocínio. Em suma, cumpre averiguar se é possível, não com toda a precisão do Direito Penal, mas com um mínimo de clareza, a elaboração de um conceito estrutural do ilícito administrativo disciplinar ou, mais restritamente, de um ilícito administrativo disciplinar militar.

4.4.1 Fato típico disciplinar militar

Fazendo um paralelo com a teoria geral do delito, acima esboçada, o primeiro raciocínio deverá ser acerca da tipicidade – entendida aqui como um dos elementos do fato típico – e, já no primeiro passo, ter-se-ia obstáculo considerável a ser vencido.
Dessa forma, data máxima vênia, ousa-se discordar daqueles que postulam a atipicidade em Direito Administrativo Disciplinar, sendo mais apropriado sustentar que vige nesse “ramo” do Direito – especialmente em Direito Administrativo Disciplinar Militar – a tipicidade moderada, ou “tipicidade mitigada”, como será doravante referida.
Se houve muito bem o profícuo doutrinador, e o excesso de “possibilidades” de condutas transgressionais, incontáveis modalidades de faltas, não pode ser utilizado como apanágio, escusa, justificativa para a chamada atipicidade do direito administrativo. Em se tratando de supressão da liberdade, ataques aos Direitos Humanos, inconcebível deixar ao arbítrio do administrador tipos transgressionais “abertos”.
            Insta salientar que, não bastasse em São Paulo, a gritante inconstitucionalidade, acrescido ao desrespeito aos Tratados e Convenções de Direitos Humanos, criou-se um verdadeiro diploma administrativo processual militar, oriundo do comando, denominado: Instruções do Processo Administrativo da Polícia Militar do Estado de São Paulo, que nada mais é do que postura administrativa processual, procedimental. Portanto, ainda que defendam a legitimidade, constitucionalidade do presente RDPM, as normas que garantem, viabilizam sua escorreita aplicação originam-se do Executivo na pessoa dos comandantes, oficiais superiores. Logo, não passa pelo crivo da estrita legalidade e da constitucionalidade. Se o RDPMESP é constitucional, o caminho, trajeto, forma de aplicação não o é! É o proceder, marcha, forma de aplicação irregular! Seria o mesmo que, uma regular corrida de São Silvestre, lidima, legítima, lícita, porém um dos competidores utiliza regulamento, atalho, desvio, oriundo de uma autoridade incompetente, que não possui competência legal, funcional para regular, definir as regras!
Basta que se analise o texto dos regulamentos disciplinares das forças militares para que se note que a atipicidade não se afigura como princípio geral aplicável a todas as espécies de ilícito disciplinar. Em Pernambuco, por exemplo, o Código Disciplinar dos Militares do Estado é organizado em parte geral e parte especial. Ao definir especificamente as transgressões disciplinares, foi feliz o legislador daquela Unidade da Federação ao expor, com clareza e concisão, os elementos caracterizadores de cada ilícito disciplinar, como dispõe, in exemplis, o artigo 80, que consigna como transgressão disciplinar o fato de o militar “dar conhecimento de fatos, documentos ou assuntos militares, a quem deles não deva ter conhecimento e não tenha atribuições para neles intervir”.
Ora, se é factível em outros Estados da Federação, se devidamente aplicável em outras armas, por que não fazê-lo, perpetra-lo também nas Polícias e Corpos de Bombeiros militares? Se o deslinde final poderá ensejar segregação, a escorreita tipificação é medida que se impõe.
Pois bem, no caso do ilícito disciplinar, a conduta também deve ser provida de tal elemento subjetivo, sob pena de indesejável responsabilização objetiva. Comumente, na vida castrense, se depara com essa realidade reprovável, o punir-se por ouvir dizer, uma sequência de punições calcadas em desdobramentos fáticos incontáveis que redundam em reprimendas àqueles que sequer participaram diretamente dos fatos alinhavadas nas exordiais acusatórias. O combatido art. 26 do RDPMESP é assim indiscriminadamente aplicado, já contemplamos sob a singela, sutil, tênue suspeita de ilícito “penal” que recaia sobre um averiguado, recolher-se, prender-se, todo um pelotão, sendo necessário o advento de um ônibus para condução de todos à COOREGPM! A esta discussão serão somados argumentos abaixo, quando se tratar da culpabilidade.

4.4.2 Antijuridicidade da transgressão disciplinar militar

Ter-se-ia em segundo momento uma análise da antijuridicidade, entendida como a contrariedade da ação com o ordenamento jurídico, interferindo nesse juízo as causas excludentes de antijuridicidade que podem abranger circunstâncias legais e supralegais, tornando um fato, prima facie tido por ilícito, “autorizado” pelo ordenamento jurídico.
Em sede disciplinar, basta dizer que os regulamentos disciplinares consagram as causas que excluem a antijuridicidade, em regra, sob o título “causas de justificação” ou “causas justificantes”. Não obstante consignem alguns diplomas que, em se verificando tais causas, não haverá pena ou “não haverá aplicação de sanção disciplinar”, não identificando exatamente o campo de incidência, são tais circunstâncias verdadeiras excludentes de ilicitude do fato transgressional, não se podendo falar em ilícito disciplinar quando forem evidenciadas.
Ao compulsar processos administrativos disciplinares, percebe-se nitidamente, salta aos olhos, muitas vezes a falta de demonstração cabal, indene de dúvidas da culpabilidade a autorizar a punição.
Essa abordagem deve ser a mesma em todo e qualquer diploma disciplinar, porquanto o que é lícito ou ilícito cabe ao legislador decidir e, como no caso analisado, se ele preferiu enumerar como causa excludente de ilicitude, clássicas excludentes ou mitigadoras de culpabilidade, que assim seja. Tudo em perfeito alinho, adequação, à Carta Magna e como acima sustentado primacialmente aos Tratados e Convenções! Imperioso, dentro de uma concepção reducionista, ou da hierarquia das leis dentro do sistema pátrio, a admissibilidade, aceitação, aplicação das chamadas causas supralegais.
Dessa forma, pode-se concluir que são perfeitamente aceitáveis causas excludentes da ilicitude disciplinar sem expressa previsão legal, como o consentimento do ofendido, incapacidade total ou temporária, etc.

4.5 CULPABILIDADE NO DIREITO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

O ponto de partida deve, sem dúvida, ser a primeira acepção da culpabilidade, ou seja, aquela integrante do próprio delito. Sob esse prisma, não se enxergam óbices para a adaptação dos elementos da culpabilidade (teoria normativa pura) em sede administrativa disciplinar.
            Sem embargo, para o reconhecimento da culpabilidade, o agente deve ser capaz de ser responsabilizado, ter consciência, ainda que em potencial, da ilicitude do ato e conduta diversa não pode ser exigível. No Estado de Direito, dentro da normalidade, temerária a responsabilização daqueles que não possuem a devida consciência, discernimento, poder decisório do homem médio.
A inimputabilidade, dessa forma, será apenas arguida sob a invocação de insanidade mental, não sendo alvo neste singelo trabalho a capacidade por idade, adquirida por força da incorporação às linhas militares.
Em abordagem mais abrangente da culpabilidade, surge o questionamento acerca da possibilidade de se afastar ou não a sanção disciplinar do agente que age sem culpa (lato). Em outras palavras, poderá haver transgressão disciplinar sem o preenchimento do elemento subjetivo? Magistral a contribuição de Fábio Medina ao discorrer sobre a culpabilidade em sua “Teoria da Responsabilidade do Agente”, que assim sacramenta:
Não se discute a existência de um princípio constitucional da culpabilidade no direito penal, princípio que decorreria do conjunto destas garantias. Não se tolera responsabilidade penal objetiva, sem dolo ou culpa, sem os fundamentos e pressupostos da responsabilidade subjetiva. Não há dúvidas a esse respeito.
            Não se trata de mera semântica, estilística, uma vez que inobstante constituírem-se de ramos do Direito diferentes: penal x administrativo; sabido e forçoso reconhecer que, os efeitos devastadores de uma prisão disciplinar sejam de detenção, prisão, recolhimento, demissão, expulsão, denotam evidente caráter punitivo. Outrossim, de maneira subjetiva, a maioria dos regulamentos autorizam a aplicação subsidiária do CP, CPP, COM, CPPM.
Ficaria o princípio da culpabilidade adstrito, na produção de seus efeitos e reflexos, ao campo penal? Perece-me evidente que não. E isso porque tal princípio não tem natureza essencialmente penal, mas sim constitucional, e como sustentado, protegido pelo Direito Internacional (Tratados e Convenções). São direitos e garantias de ordem penal constitucional. É um princípio constitucional genérico que limita o poder punitivo do Estado. Trata-se, nesse passo, de garantia individual contra o arbítrio, garantia que se corporifica em direitos fundamentais da pessoa humana.
Culpabilidade é uma exigência inarredável para as pessoas físicas, decorrente da fórmula substancial do devido processo legal e da necessária proporcionalidade das infrações e das sanções, sendo imprescindível uma análise de subjetividade do autor do fato ilícito, quando se trate de pessoa humana.
Mais do que instituto para estudo nos bancos universitários, a culpabilidade, também aplicável no Direito Administrativo Disciplinar (militar), converte-se em garantia de magnitude e matriz constitucional penal.
A sustentação de que o princípio da culpabilidade tem espectro muito maior que aquele delimitado pelo Direito Penal, é na verdade a exaltação de que não se admite, no estágio atual de desenvolvimento do raciocínio jurídico, que alguém seja responsabilizado por uma conduta sem que haja culpa (sentido lato). Falar-se-ia, portanto, não só em Direito Penal, mas em um “Direito Sancionador da Culpa”, que teria por linha mestra a limitação do direito de punir do Estado pela culpabilidade. Essa interpretação, conquistada e assegurada à duras penas, debaixo de chumbo, coturnos, muito sangue, sabidos, conhecidos na evolução dos povos e consequentemente do Direito Penal, não pode ser escamoteada, suprimida, afastada do Direito Administrativo, em face da gravosa responsabilização dos increpados.
Foge ao escopo deste breve raciocínio, com texto de pequeno introito, de proêmio, esmiuçar a acepção da culpabilidade como condicionante quantitativa de sanção disciplinar. Basta apenas indicar que, a exemplo do art. 59 do Código Penal ou do art. 69 do Código Penal Militar, deve-se ter em conta na cominação da sanção disciplinar, o grau de culpa (em sentido lato – intensidade do dolo ou o grau de culpa) do agente.
O que não se dirá, do capitulado nos diversos regulamentos disciplinares, salvo exceções raras, de consequências austeras, implacáveis. Se a Lei de Improbidade, ainda que dentro de sua natureza sui generis, híbrida, não eminentemente administrativa, com cores de direito penal, civil, prevendo punições acentuadas (pecuniárias), verdadeira quebra, morte civil, o que não quer dizer das repugnantes punições de prisão e detenção?
Percuciente ensinamento do Emérito Doutrinador, Juiz de Direito Militar, Ronaldo João Roth, que abordou de maneira perfunctória tema similar, das consequências das punições disciplinares:
A Constituição Federal previu a prisão nas transgressões disciplinares, de acordo com o que a lei estabelecer, excetuando-se a prisão em flagrante delito e da decorrente de ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (inciso LXI do art. 5º), bem como vedou habeas corpus para evitá-las (§ 2º do art. 142), o que evidencia o rigor dessas punições, tornando-as às vezes, mais rigorosas que as penas judiciárias. Somente para argumentar, muitas contravenções penais são punidas com pena mínima de 15 dias de prisão, com todos os benefícios legais (suspensão condicional da pena, transação, conciliação e a suspensão do processo da Lei 9099/95, etc), enquanto o máximo da detenção e da prisão disciplinar pode chegar a trinta dias (art. 17), sem qualquer benefício que as evite (ROTH, Ronaldo João. Temas de Direito Militar. Editora Suprema Cultura, p. 228).
Verdade é que, os próprios Tribunais vêm ampliando cada vez mais as hipóteses de impetração do remédio heróico, para socorrer pacientes, esquálidos, massacrados, que são submetidos a uma disciplina e justiça draconiana; mas ainda assim, nos sábios dizeres do magistrado do Egrégio TJM/SP, ainda que militar, os direitos e garantias de cidadão devem ser assegurados. A legislação militar, e na mesma linha, disciplinar militar, devem acompanhar a evolução legislativa pátria, proeminentemente federal, atalaia dos direitos humanos, não podendo as peculiaridades e especialização da Justiça Castrense, ser utilizada de forma errônea e arbitrária.
A argumentação que ainda perdura a chamada prisão provisória, prisão do IPM (art. 18 do CPPM), decretada por oficial militar (até 30 dias), que também de forma impositiva, deverá ser comunicada ao Juiz de Direito competente (art. 222 do CPPM), em se tratando a legislação castrense de 1969, foi “adequada” a nova ordem Constitucional, mas ainda assim aplicável somente em casos específicos de crime militar! Em breve deverá também se adequar aos reclames do legislador federal, com as possibilidades e garantias da chamada nova lei das prisões, tendo a prisão como última e extrema ratio, não podendo prevalecer o art. 270 do CPPM.
Nesse passo, o encarregado do IPM que decretar a detenção do policial militar, no curso da apuração de crime impropriamente militar, sujeitar-se-á às disposições da Lei Federal 4898/65 (Lei do Abuso de Autoridade), já que, em tese, estará dando azo a enquadrar-se na disposição prevista na alínea “a” do art. 4 da Lei. (O REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO COMENTADO. Ailton Soares, Roberto Moretti, Ricardo Sanches. Editora Atlas, p. 165).
Pois bem, partindo da premissa que o legislador não usa palavras inúteis, e o sistema legal, processual, deve ser harmônico, hierarquizado, como se conceber que o legislador já em 1969 exigia da autoridade militar o cometimento de crime propriamente militar, para autorizar a detenção e, atualmente, em pleno Estado Democrático, ares de liberdade, abertura, bem diferente de 1969, sob a égide da CF/88, se aceite, se conceba um recolhimento disciplinar para apuração de qualquer delito (falta), utilizado como prisão processual, sob a mera suspeição?
Ainda discorrem os preclaros professores da APMBB da PMESP:
Assim, não havendo a hipótese, ou situação de flagrante, ou de um processo penal militar em andamento, ou mesmo um IPM apurando crime propriamente militar, caberá determinar-se o recolhimento disciplinar do policial militar objetivando-se proceder-se uma investigação criminal? Parece-nos que tal medida de força, jamais poderá ser adotada sem constituir ofensa aos princípios constitucionais, sujeitando o autor de tal proeza eventualmente a desgastes referentes à responsabilidade criminal e civil. Portanto, o recolhimento disciplinar de qualquer transgressor à prisão, sem nota de punição disciplinar publicada em boletim, com base nesse art. 26, sob o argumento de se estar procedendo à apuração de prática de crime, não encontra guarida no ordenamento jurídico (O REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DE SÃO PAULO COMENTADO. Ailton Soares, Roberto Moretti, Ricardo Sanches. Editora Atlas, p. 166).
Em outras palavras, os regulamentos disciplinares esmeram-se nas hipóteses de responsabilização, deixando de instrumentar o aplicador para a “improvável” hipótese de o acusado ser inocente. Dedicaram-se os legisladores, de forma pré-concebida para quando, como e por que punir, mas não apresentaram o mesmo denodo, no que pertine as excludentes, justificantes, etc.
Há, portanto, em matéria disciplinar, iníqua e dissimulada inversão do ônus da prova que se dá no plano das entrelinhas das normas disciplinares e da dialética das “apurações” na matéria. Assim, não há certeza do direito para aquele que se vê processado no plano disciplinar, posto que seja considerado adrede infalivelmente culpado, restando apenas ao processo aquilatar, avaliar a dosimetria da reprimenda.

4.6 ATIPICIDADE EM MATÉRIA DISCIPLINAR (TÉCNICA DAS TRANSGRESSÕES NÃO ESPECIFICADAS)

Ainda há, embora abertamente inconstitucionais, normas e regulamentos disciplinares que prestigiam a sanção a condutas “não especificadas”. Sob esta atecnia, abre-se ensanchas à interpretação equivocada de que a sanção disciplinar pode ser aplicada sem respeito à adequação típica. Ora, a responsabilização disciplinar em sede de conduta “não especificada” transforma o administrador em legislador, invadindo seara que não lhe compete, enquanto julgador, ainda que do executivo, podendo este, livre e arbitrariamente, definir o que é, e o que não é permitido ou proibido.
Um dos elementos formais da segurança jurídica é a prévia lei para a configuração de crimes e transgressões. Note-se que esta garantia não se restringe à matéria penal, como pode parecer num primeiro momento, visto que a segurança jurídica e a certeza do direito são direitos subjetivos públicos, também aplicáveis aos agentes públicos acusados, que uma vez privados da prévia ciência do que é permitido ou proibido, acabam reflexamente privados da segurança e da certeza do direito.
Muitas regras e formas de punir dos atuais regulamentos disciplinares, em especial o RDPM (Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro) são eivados de vícios inconstitucionais, haja vista não respeitarem alguns princípios basilares de um Estado Democrático de Direito, seja na procedibilidade das formas de apuração e aplicação de sanções, seja na tipificação de algumas transgressões.
Essas inconstitucionalidades, que não são objeto de controle concentrado de constitucionalidade, são aplicadas pelos administradores das instituições militares, o que faz com que seja aumentado o número de processos no judiciário, pois muitos militares ingressam com pedidos de habeas corpus, em face das prisões que são realizadas com base nesses regulamentos, sendo alguns indeferidos por entendimento de que não cabe ao judiciário analisar o fato, bem como alguns sendo julgados, conforme HC nº 70648/RJ, onde o Ministro Moreira Alves diz: [...] o princípio de que nas transgressões disciplinares não cabia “habeas corpus”, não impedia que se examinasse nele, a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade dessas transgressões (hierarquia, o poder disciplinar, a ato ligado a função e a pena susceptível de ser aplicada disciplinarmente) [...]”.
Como exemplo de subjetividade, quem sabe até de ilegalidade, se pode observar um artigo do RDPM da PMERJ (Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro), a classificação como sendo transgressão da disciplina, passível de punição: “Faltar com a verdade”. Existe previsão idêntica no art. 13 n.7 do RDPMESP.
Ora, a qualquer criminoso, seja qual hediondo crime tenha ele cometido, lhe é garantido o direito de usar todos os meios possíveis para sua defesa, até mesmo mentir, porém, ao militar lhe é negado este direito, que está ligado intimamente ao princípio de que ninguém deverá produzir provas contra si mesmo, ou seja, há evidente violação ao Princípio do Devido Processo Legal, já que até mesmo a omissão de algum fato é considerada transgressão disciplinar.
Não é só, não poderá recriminar, criticar, discordar da Portaria ou ato similar inaugural, sob pena de responder por outros números do regulamento! O mesmo se dá em sede dos Conselhos de Disciplina!
Entretanto, muitos militares são punidos por, em tese, ter cometido tais transgressões e o judiciário, muitas vezes sob a alegação de não invadir o mérito administrativo se recusa a analisar tais fatos, Mas não se dá conta de que não estaria julgando o mérito da aplicação da punição e sim sua legalidade, haja vista que uma punição aplicada em função de uma norma que necessita de regulamentação, é no mínimo contrária às normas vigentes no país.
Isto posto, os regulamentos disciplinares e estatutos militares que por ventura sejam incompatíveis com a ordem constitucional, o que comumente ocorre com a maioria deles, devem ser considerados, ao menos, revogados naquilo em que contrarie a Carta Magna.

6. CONCLUSÃO

Como acima delineado, percebe-se nitidamente que, seja qual for à tese perfilada, forçosa, inevitável concluir-se que, os regulamentos militares que possuem previsão do chamado Recolhimento Disciplinar, em especial o RDPMESP, esbarram, afrontam não só a Constituição, mas de forma indelével os Tratados e Convenções dos quais o Brasil é signatário. A mera previsão de comunicação do Recolhimento a um Juiz de Direito, não atende às inteiras, as exigências inegociáveis dos Tratados, em especial do Pacto de San Jose da Costa Rica, que é por demais claro quando se reporta aos Direitos e Garantias Individuais e Direitos Humanos; não se trata de providência “protocolar”, visando apenas o cumprimento de formalidade.
Melhor seria, atendendo os reclames Internacionais, que um magistrado, Juiz de Direito, em todos os casos de prisão administrativa, disciplinar, recolhimento fosse instado a decidir através de pedido, representação por parte dos oficiais milicianos, e, através do mandamus constitucional, como órgão basilar da Justiça, custus legis, fiscal da lei, um membro do Ministério Público, também acompanhasse, estudasse o pedido e se manifestasse por escrito. Essa exigência se coaduna, amolda a outros princípios basilares como: estrita legalidade, publicidade, transparência, motivação das decisões, o regular controle externo principalmente das Polícias Militares. Essa postura é ainda mais exigível, aguardada até mesmo como direito público subjetivo, quando sabidamente, conforme acima exposto, ocorrem desvirtuamentos do instituto do recolhimento disciplinar, utilizado muito mais como instituto processual penal militar, na busca de provas, preservação do estado das coisas, afastamento do chamado lócus delicti, proteção às testemunhas, denunciantes, etc.; e, muito menos à finalidade precípua de recurso que visa a regularidade da vida intra muros da caserna, preservação da hierarquia e disciplina. Utiliza-se o impróprio aparato disciplinar estatal, sob o manto de recolhimento, mas que na prática, sem a aquiescência, concordância, fundamentação de um juiz de direito, após a sempre oportuna e indispensável manifestação do parquet, como verdadeira prisão cautelar, provisória, temporária, objetivando formação de prova e culpa!
            Indispensável o controle da constitucionalidade, uma vez que, ainda que aprovados, referendados, os regulamentos não estão acima dos Tratados, da Constituição Federal. Aprovação nas casas próprias não garante a estrita constitucionalidade, sendo passíveis de questionamento e até mesmo invalidação. Os Estados-Partes, ao assinarem os Tratados, se comprometem a respeitá-los e cumpri-los integralmente!
Artigo 7º - Direito a liberdade pessoal: 5. Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, a presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo (grifo nosso).
Não se trata de simplória comunicação a um juiz de direito, mas sim condução à sua presença, que somente após esse contato pessoal, mediante despacho fundamentado, após a manifestação constitucional do Ministério Público, poderá ser recolhido preso.
Artigo 11º - Proteção da honra e da dignidade: 1. Toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 2. Ninguém pode ser objeto de ingerências arbitrárias ou abusivas em sua vida privada, na de sua família, em seu domicílio ou em sua correspondência, nem de ofensas ilegais à sua honra ou reputação. 3. Toda pessoa tem direito a proteção da lei contra tais ingerências ou tais ofensas.
Proceder a inúmeros recolhimentos, detenções, sob o manto disciplinar, onde na verdade é questão de semântica, estilística, nomem júris, pois se trata de prisão (permanência em cela), cautelar, processual, fora dos ditames constitucionais, pois a Carta Magna não prevê a figura da prisão cautelar disciplinar, e macula, fere de morte os Tratados, Convenções, vide como exemplo o Pacto de San Jose da Costa Rica.
            De forma notória, inúmeras diligências frenéticas são perpetradas durante os recolhimentos: busca e apreensão, busca em armários nos quartéis, residências, veículos particulares, viaturas, escutas, enfim... , providências que visam, denotam mais providências processuais, inquisitoriais, do que procedimentais no curso administrativo. Essa intromissão, ingerência estatal fora das previsões, garantias internacionais e mesmo internas, com o desvirtuamento do instituto atingem sobremaneira a dignidade e a honra. Essas “invasões” sim geram abalos na vida dos quartéis, coloca em sobressalto a tropa e atinge indiretamente a coletividade, familiares dos averiguados, etc.
            Mais do que na hora, em um país que busca assento permanente no Conselho da ONU, que de forma exemplar, antes de fiscalizar, votar, decidir questões de soberania, de outros Entes, comece dando exemplo, cumprindo fielmente os ditames dos Tratados Internacionais, seja qual for à opção teleológica, hermenêutica (legal, supralegal, constitucional, supraconstitucional), enfim..., o que se espera, se busca e se almeja é a primazia dos Tratados e máxime da escorreita interpretação e aplicação da Carta Magna pátria, sem o desvirtuamento de institutos provenientes dos executivos estaduais, ou mesmo leis que destoam da Carta Cidadã!
            A decisão brasileira de aceitar a competência contenciosa da Corte Interamericana de Direitos Humanos alinha o país, plena e definitivamente, com o movimento universal de proteção dos Direitos Humanos, o qual adveio da grande evolução ocorrida nas últimas cinco décadas, dos instrumentos internacionais de proteção. Tal decisão, de outro lado, está em consonância com o disposto no art. 7º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que já propugnava pela formação de um “Tribunal Internacional de Direitos Humanos”, o qual, aliás, está operando há quase 20 anos. O reconhecimento, submissão, aceitação, revela nitidamente a total disposição pátria de se respeitar e aplicar os Tratados e Convenções no território nacional.
            Este dispositivo facilitou também para que o Brasil ratificasse o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. Sobre o assunto, vide MAZZUOLI, Valério de Oliveira. Tribunal penal internacional e o direito brasileiro. São Paulo: Premier Máxima, 2005, p. 134.
            Não se pode olvidar, além do mais, que a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados impõe a todos os países, Estados que o aceitaram e aderiram.
            De outra banda, é importante frisar que o Brasil tem uma auto-responsabilidade importante, consistente em não fazer reformas à Constituição que vão de encontro com um preceito de tratado internacional. Trata-se de um limite heterônimo ou colateral ao poder constituinte derivado ou reformador. Ainda que, inserta na Carta constitucional, se os dizeres ali consignados desrespeitarem os Tratados, ou estiverem, forem aplicados em desrespeito aos Tratados, estarão inquinados, fulminados de incontornável ilicitude frente à comunidade internacional.
            O Estado se impõe e aceita quando permite o ingresso de um Tratado em seu ordenamento jurídico, coloca uma barreira que o direito interno não pode quebrar mais à frente, não existem, não são aceitáveis exceções sob o nobre manto da hierarquia e disciplina militar, como sobejamente acima demonstrado, e isto sem se importar qual seja o plano hierárquico que o Tratado tenha em seu direito interno (decreto, lei delegada). Por isso, mesmo nos casos em que os tratados tenham status de norma infraconstitucional, as normas posteriores que por emendas à Constituição se introduzem no direito interno em oposição a um tratado, serão inconstitucionais.
            O Brasil, como já se viu, é signatário dos mais importantes Tratados Internacionais de Direitos Humanos, tanto na esfera da Organização das Nações Unidas (ONU), como na da Organização dos Estados Americanos (OEA), entre os quais estão o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, a Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes e a Convenção Americana sobre os Direitos Humanos. Todos estes instrumentos foram incorporados sem qualquer reserva por parte do Estado brasileiro. Não cabendo questionamento ou concessões, mas sim sua imediata aplicação, sob pena de responsabilização de todos os agentes que tomarem conhecimento dos fatos, bem como, submeterá o Brasil às severas sanções e embargos internacionais.
            De qualquer forma, estar integrado, aquiescer, internacional e normativamente ao movimento global de tutela dos Direitos Humanos fundamentais, não significa automaticamente, que esses direitos estejam sendo satisfatoriamente respeitados no Brasil ou que este país já tenha alcançado níveis mínimos de tutela desses direitos. Requisitos comezinhos como acima delineados, e com pesar reconhecidos, colocam o Brasil na retaguarda, quando o tema é cumprimento e respeito à dignidade humana, Direitos Humanos. O acesso ao judiciário brasileiro ainda é muito precário. A impunidade, sobretudo quando tem origem em “operações ou cruzadas militares”, ainda é enorme, em que pese alguns não reconhecem e rechaçarem, nossas prisões são masmorras medievais, milícias, massacres, dizimação de índios, saúde pública caótica, desrespeito aos idosos, a relação promiscua de particulares com agentes públicos e políticos (mensalinhos/mensalões).
            Em outras palavras, o Brasil é, sem sombra de dúvida, sujeito ativo de muitas violações de Direitos Humanos, ou seja, é autor de muitos ilícitos internacionais humanitários ou iushumanitários. Seja em razão de violência dos seus próprios agentes, seja por força de sua omissão, certo é que o Estado brasileiro já começou a responder por esses ilícitos, máxime pela inércia, omissão, vistas grossas, como no caso evidente dos regulamentos disciplinares, em especial o RDPMESP, com prisões ilícitas, processuais, punitivas, sob o falso penhor constitucional. Seja pela matriz incorreta (decretos), seja pela falsa constitucionalidade (lei complementar), regulando toda a vida dos milicianos como se fora Estatuto, ou pela incorreta aplicação do instituto, na maioria das vezes prisão processual por todo e qualquer suspeição de ilícitos (impropriamente militares) e não a compreensível prisão para garantir disciplina das instituições militares. Sobre a caracterização desses ilícitos, cf. ZAFFARONI, Eugênio R.. Em torno de La cuestión penal. Montevideo: Editorial B de F, 2005, p. 124 e ss..

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